首页
- 队伍建设- 法院文化- 司法调研
预售商品房转让问题的审判思路及立法完善
色调调节: http://fayuan.cixi.gov.cn 2017年06月15日

 

 蒋渝

   【论文提要】由于预售商品房转让缺乏统一明确的法律规定,理论界对此观点各异,导致司法实践中存在截然不同的裁判结果。本文将先从预售商品房转让的性质、法律现状入手,分析其现阶段的效力,从而为此类案件的审判提供思路;再结合现阶段预售商品房转让市场存在的问题,从立法和政府调控角度对预售商品房的转让提出建议。(全文6315)

  【关键词】预售商品房转让   性质   效力   立法

  一、问题的提出

  某商品房预售合同纠纷案件被告曾与L公司签订了购房协议并支付了定金,订购了该公司开发的巴洛克商业街的12套房屋。原告向被告购买了其中的A61103室房屋,买房时知晓所购房屋毛坯已经建好,被告尚未取得房屋所有权证。为节省税费,被告告知原告可将其名下的购房合同直接更名为原告妻子诸某某的名字。20101216日,原告通过案外人胡某某将315 000元汇给被告。后被告收到诸某某的身份证复印件。同月21日,被告与L公司办理了购房合同的更名改签手续,将巴洛克商业街A61103室房屋的买受人更名为诸某某,其中诸某某的购房合同载明的房屋价款为367 787元,付款方式为合同签订当日支付110 336元(含定金贰万元)、20101130日前支付73 557元、剩余房款183 894元交房时付清。同日,被告代诸某某支付该套房屋的首付款183 893元。巴洛克商业街的房产项目目前由债权人委员会接管。原告所购的房屋目前已具备交付条件,若付清剩余房款可交付使用。现原告诉请法院判决被告即时返还原告315 000元等。

  根据《城市房地产管理法》第46条的规定:商品房预售的,商品房承购人将购买的未竣工的预售房再行转让的问题,由国务院规定。然而,国务院尚未对预购商品房再行转让的问题作出规定,建设部《城市商品房预售管理办法》亦未对此作出规定。而该案属于典型的预售商品房的转让,其中所涉及的更名等手段属于躲避政府监管、偷逃国家税收的违规行为,但由于缺乏相应法律法规的有效制约,法官在审判时总难以找到针对性的法律依据对此进行处罚。立法的缺失加之理论界对预售商品房转让态度的各异,导致司法裁判大相径庭。本文将先从预售商品房转让的性质、法律现状入手,分析其现阶段的效力,从而为此类案件的审判提供思路;再结合现阶段预售商品房转让市场存在的问题,从立法和政府调控角度对预售商品房的转让提出建议。

    二、预售商品房转让的性质认定

  对预售商品房转让行为的性质进行认定之前,我们首先必须明确两个概念:预售商品房和预售商品房转让。法律对预售商品房的概念没有明确定义,学术界主要有两种观点。少数学者认为,预售商品房指符合法律规定的预售条件、有时指竣工前的商品房、有时则包含了竣工前和竣工后的商品房。1)多数学者则认为预售商品房仅指尚未竣工的、不能交付使用的期房。笔者认可第二种观点,预售商品房即为期房,据此,本文中预售商品房转让是指商品房预售法律关系中的承购人将购买的未竣工的商品房再行转让给第三人的一种法律行为。关于预售商品房转让行为的法律性质,学术界观点不一,主要有期待权说、准物权说和债权说。期待权说认为,“承购人对预购的在建商品房待竣工后的所有权享有期待权”。2)准物权说认为,在商品房预售中,交易标的物极不稳定,承购人所面临的风险要比一般现房买卖大的多,而且,相较于预售人,承购人往往处于弱者地位。为维护承购人的利益,“可考虑将承购人对待建房屋拥有的权利视为一种准物权,具有特别效力”。3)债权说认为,在转让行为发生时,当事人并没有取得房屋的所有权,其享有的是基于交付购房款后请求交付房屋的债权。4)法律性质的不同将直接导致法律适用的不同,最终导致判决结果的差异。例如,预售商品房转让若属于物权的范畴,则应严格按照《物权法》的有关规定。根据《物权法》第9条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。而《合同法》对于普通债权的转让,并未规定严格的登记制度,可见,确定预售商品房转让行为的性质是审判的关键所在。

  笔者认可债权说的观点。物权在本质上是一种支配权,也就是权利人直接支配特定物的权利,与其对应的债权是一种请求权,是指权利人请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。简而言之,物权的客体是物,债权的客体是权利。预售商品房转让仅改变的是预售法律关系的主体,商品房的位置、质量、价款、交付时间、违约责任等具体内容并不发生改变,更重要的是,预售商品房转让人在转让行为发生时,尚未取得预售商品房的所有权,其享有的是请求开发商办理房屋所有权转移登记并交付相关产权证明的权利,即债权。民法上的债发生原因主要可分为合同、侵权、无因管理和不当得利。预售商品房转让双方达成的合意属于合同中的债的移转,即保持债的内容和客体不变,变更债的主体。因此,预售商品房转让的法律行为应首先适用《合同法》。《合同法》中的债的移转分三种情形:债权转让、概括转让和债务转让。根据《城市商品房预售管理办法》第2条规定,房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人时,承购人必须支付定金或部分甚至全部房价款。因此,预售商品房转让中不存在债务转让的情形。

  (一)预售商品房的债权转让

  在预售商品房转让的法律关系中,承购人在支付全部房款后将预售商品房转让给第三人的法律行为属于债权转让。根据《合同法》第79条规定,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。实践中,承购人的债权转让多为全部转让,即承购人完全退出原来的预售法律关系,受让人成为新的预售法律关系的一方当事人。承购人部分转让债权的情形较为少见,但也客观存在,表现为让受让人加入到原预售法律关系中,与原承购人共同享有接受届满竣工的预售商品房的权利。根据《合同法》第80条规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。也就是说,承购人要完成预售商品房的转让事宜,需对开发商履行通知义务。这里需要特别指出的是,在商品房预售中,很多承购人是以按揭贷款的方式支付房款,在这种情况下,承购人要完成预售商品房的转让,仅通知开发商是不够的。根据《城市房地产抵押管理办法》第37条的规定,经抵押权人同意,抵押房地产可以转让或出租。可见,以抵押贷款的方式购得的预售商品房要合法转让,不仅要对开放商履行通知义务,更要征得抵押权人的同意。

  (二)预售商品房的概括转让

    概括转让即债权债务的概括转让,指的是在预售商品房转让的法律关系中,承购人在支付全部房款前,将请求交付房屋的权利和付清房款的义务一并转让给受让人。商品房的建造周期长,对于买卖双方而言,中间都存在一定风险和变数,承购人基于某种原因将预购商品房再行转让,无形中加大了开发商获取全额房款的风险。因此,根据《合同法》第84和88条的规定,承购人在付清全部房款前,必须经开发商同意,才能将预购商品房再行转让。

 三、预售商品房转让的效力认定

  20055月9国务院办公厅转发了建设部等七部委联合发布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》,其中规定:禁止商品房承购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。法院能否就此规定一律判定预售商品房转让合同无效?笔者认为不妥。上述《关于做好稳定住房价格工作的意见》仅为规范性文件,既非部门规章,更不是行政法规。因此,预售商品房的有效转让并不与现行法律相抵触。那么,预售商品房的有效转让应符合什么条件?

  (一)商品房预售合同合法有效

  存在有效的债权是债权转让的基本前提。预售商品房转让有效的首要前提是存在有效的商品房预售关系,这主要取决于预售人的主体资格是否符合相关法律规定。《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》规定,有效的商品房预售,对预售人的主体有以下要求:一是已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;二是持有建设工程规划许可证;三是按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;四是向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。预售人具备上述主体资格后,对尚未竣工、正在建设中的商品房即可进行预售,承购人可采用全额付款或分期付款的方式与预售人签订预售合同,在交付全部购房款后取得请求预售人交付房屋的债权。此外,若商品房预售合同对转让行为有约定的,应当从其约定。如分期付款中,商品房预售合同约定必须付清前二次应付款项后方可转让的,应从其约定,否则转让无效。

  此外,根据《城市商品房预售管理办法》第10条第1款规定,商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内,向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。为了预防“一房二卖”,保障承购人的优先购买权,国家对商品房预售合同实行了登记备案制度。然而,在实践中,预售商品房转让存在大量的炒卖现象,有的炒房者甚至与开放商联合,通过规避备案登记制度,在将预售商品房转让后,采取更名改签的方式,逃避税收,牟取利益。因此,不少地方纷纷出台政策,严禁预售商品房转让,如上海、成都、深圳。那么,预售商品房未登记备案是否会影响其转让的效力?笔者认为,商品房预售合同登记备案制度是房地产管理部门对商品房开发企业的行政监督管理措施,为管理性规范,不影响转让合同的效力,但备案登记是房地产开发商的法定义务,未履行应依法受惩。

  (二)签订合法有效的商品房转让合同

  预售商品房转让,该民事行为在民法上称之为合同。合同包含了该转让行为最全面的信息,如标的、价款、履行期限等等,因此必须符合《合同法》对于一般转让合同的规定:一是合同双方均为有民事行为能力的人,具有法律规定的缔约资格;二是合同内容具体明确;三是合同内容为双方当事人的真实意思表示;四是不违法国家强制性规定。

    在审判实践中,较多受让人会以转让人牟利为由主张转让合同无效,主要依据的是《民法通则》第91条,即合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。然而,《合同法》对于转让行为并无不得牟利的规定。根据最高人民法院《关于使用(合同法)若干问题的解释(一)》第3条规定,人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法有效的,则适用合同法。

可见,按照“新法优于旧法,特别法优于一般法”的规则和立法本意来看,预售商品房的转让的效力并不受是否牟利的影响。

 四、对完善预售商品房转让问题的建议

 虽然近阶段房地产市场的热度有所下降,全国各地房价

均有不同程度的回落,但这并不意味着房地产市场的炒房热潮就此退去,很多一线城市的炒房热和购房难矛盾依旧存在,“炒楼花”问题成了预售商品房转让中的一股“泥石流”,为了有效遏制“炒楼花”现象,有的地方政府甚至出台文件,禁止预售商品房的转让,如上海市政府作出了《关于预售商品房转让问题的决定》,该《决定》明确指出:“自2004426日起,承购人购买的预售商品房应当在竣工并取得房地产权证后进行转让,并按规定办理房地产转移登记;在取得房地产权证前,房地产登记机构不办理预售商品住房转让的预告登记。

  “期房限转”被认为是遏制炒房现象的最重一击,但打击背后,我们也不难发现,这种较为极端的调控手段极易使市场从一种不平衡进入另一种不平衡,如过于注重对过度投机的打击而忽视了对正常投资和转让的保护,影响市场经济的自由运行。那么,是否有途径可以使预售商品房转让市场安全健康运行?笔者认为,可以将立法和政府调控相结合,主要可以从以下几个方面着手:

  (一)完善预售商品房转让行为的法律规范

  如上文所说,国家对预售商品房的转让没有明确规定禁止,并且《房地产管理法》将预售商品房转让的问题交由国务院制定法规予以规范。然而,时隔20年,国务院尚未出台相关行政法规对预售商品房转让行为的权利义务进行明确规范,这不仅加大了司法裁判的难度,也出现了许多违规操作行为,如交易者通过更名、逃避备案登记制度等手段,躲避政府监管,偷逃国家税收。因此,完善预售商品房转让行为的法律规范已迫在眉睫。那么,对于预售商品房的转让行为究竟是应当“禁”还是“放”?根据经济学基本原理,商品只有通过不受限制的自由交易,才能发挥其最大的效用。预售商品房作为商品,客观上就要求能够在市场上自由交易、自由转让,否则将造成资源的浪费。因此,笔者认为,在法律对预售商品房转让问题调控得当的前提下,应允许预售商品房的转让。

  预售商品房转让行为中涉及相关权利义务的有三方当事人:预售人、承购人(转让人)、受让人。对于预售人来说,根据《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》规定,有效的商品房预售,对预售人的主体有以下要求:一是已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;二是持有建设工程规划许可证;三是按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;四是向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。预售人具备上述主体资格后,对尚未竣工、正在建设中的商品房即可进行预售。除却严格的预售资格外,预售人在出让预售商品房后,还必须履行登记备案义务。根据《城市商品房预售管理办法》第10条第1款规定,商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内,向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。然而该登记备案制度并没有发挥其应有的功效。对于承购人来说,目前,转让预售商品房的承购人主要有两种类型:一是以营利为目的的房地产投资者;二是基于其他原因的转让,如资金困难、出国等等。对于正常的转让和投机,应通过立法加以保护,而对于过度投机甚至使违法投机赚取暴利的转让行为,必须通过立法来加大其投机牟取暴利的难度和违法成本。

  针对上文所述问题,在立法层面笔者建议完善预售商品房转让行为的登记备案制度,明确登记备案的效力问题,将其从管理性规范转变为效力性规范,如将《城市商品房预售管理办法》第10条第1款规定修改为:商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业与承购人应当自签约之日起30日内,向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。同时,将该法第13条规定修改为:如未按规定办理备案和登记手续的,房地产管理部门应对开发企业处以警告、责令停止预售、责令补办手续、吊销《商品房预售许可证》并可处以罚款;承购人转让预售商品房的,不发生效力。倘若登记备案制度为效力性规范,采取更名等违规措施进行的预售商品房转让合同将成为无效合同,此举将倒逼炒房者与预售人按规定办理预售合同的备案登记,不仅可以有效防止开发商“一房二卖”,也能制约逃税现象。

  (二)加大政府对预售商品房市场的调控力度

  政府在调控预售商品房转让市场时采取单一的“期房限转”政策不免矫枉过正,但并不能因此否认政府调控对于预售商品房转让市场健康有序运行的重要性。除却“期房限转”政策,我们应试图寻找其他更有利于经济持续性健康发展的新思路。对此,我们可以借鉴香港的作法。我国大陆的预售制度源自于香港地区,而香港地区的房地产市场发展最为完善,对于如何防止楼花投机炒卖,香港有诸多成熟的经验作法,如规定每名登记的买房人只能购买一个单元住房、买房人必须申报所购房屋的价格和向何人购买等等。

  因地制宜,出台政策打击过度投机。政府可根据每个地区房地产市场的实际发展情况,出台相应政策对预售商品房

转让市场的过度投机行为予以打击。如限制承购人对预售商品房的购买数量,规定承购人必须付清50%甚至75%的房款后方可转让等等条件,并严格落实登记备案制度。

    加强监管,采取措施严惩违规行为。《城市商品房预售管理办法》第13条规定,如未按规定办理备案和登记手续的,应由房地产管理部门处以警告、责令停止预售、责令补办手续、吊销《商品房预售许可证》并可处以罚款。法律对不依法履行义务的预售人有严格的惩处规定,但相关部门若不积极予以监管查处,法律就将沦为一纸空文。因此,房地产管理部门应当重视对预售商品房转让市场的监管,对于违法行为严惩不贷,提高违法成本,才能为预售商品房转让市场的正常运行保驾护航。

     

 

 

 

 



1黄善文:《关于商品房预售合同中预售房转让与交付房转让的法理思考》,载《经济与法》2007年第10期,

2崔建远:《民法9人行》,金桥文化出版(香港)有限公司2003年第3版,第106页。

3钱明星、姜晓春:《房屋预售制度若干理论问题研究》,载《中外法学》1996年第5期。

4刘国庆:《预售商品房转让法律问题研究》,载《法制与社会》2008年第5期。


】【打印】【关闭】【顶部】    

Produced By 大汉网络 大汉版通发布系统