（2005）慈民一初字第2940号

（2005）慈民一初字第2940号

    原告慈溪市宗汉消防工程有限公司（以下简称消防公司）诉被告慈溪协和医院（以下简称协和医院）建设工程施工合同及被告协和医院反诉原告消防公司返还工程款纠纷一案

原告（反诉被告，以下简称原告）慈溪市宗汉消防工程有限公司，住所慈溪市宗汉街道新塘东村。

法定代表人陈建平，董事长。

委托代理人（特别授权代理）孙志冲，浙江高邦律师事务所律师。

委托代理人（特别授权代理）董海有，男，1952年5月6日出生，汉族，系慈溪市宗汉消防工程有限公司员工，住所浙江省东阳市维风乡澄塘村。

被告（反诉原告，以下简称被告）慈溪协和医院，住所慈溪市宗汉街道曙光路。

法定代表人宓月华，董事长。

委托代理人（特别授权代理）陆红霞，浙江相联律师事务所律师。

委托代理人朱坚尔，女，1965年11月14日出生，汉族，系慈溪协和医院后勤部部长，住所慈溪市浒山街道剑山路44号。

原告慈溪市宗汉消防工程有限公司（以下简称消防公司）诉被告慈溪协和医院（以下简称协和医院）建设工程施工合同及被告协和医院反诉原告消防公司返还工程款纠纷一案，本院于2005年8月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2006年4月13日和6月30日公开开庭进行了审理。原告消防公司的法定代表人陈建平及其委托代理人孙志冲、董海有和被告协和医院的委托代理人陆红霞、朱坚尔到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告消防公司诉称：2003年4月2日，原、被告签订《慈溪协和医院消防施工合同》一份，合同约定：原告承建被告的住院楼等建筑消防设施的施工工程，承包方式采用包工包料、一次包死，如遇工程调整，则按94安装定额标准单价，水施下浮31.9%，弱电下浮48.93%；合同总价款为85万元，同时还约定了其他事项。工程竣工后，原告将验收资料及工程变更部分的决算书交付被告。2004年9月3日，原告承建的消防工程经慈溪市公安局消防大队验收合格。经原告决算，被告应支付工程款876 706元，现尚欠206 706元。请求判令被告即时支付工程款计人民币206 706元。

原告消防公司为证明上述所称的事实，提供了以下证据：

A1、慈溪协和医院消防工程施工合同一份（复印件），以证明原、被告签订施工合同的事实及双方对权利义务的约定。

A2、慈溪市公安局建筑工程竣工消防验收意见书，以证明原告承建的消防工程已验算合格的事实。

A3、工程增加部份的联系单和设备及安装工程决算书，以证明增加的工程总价款为146 318元。

A4、未安装部分工程的设备及安装工程决算书，以证明未安装的工程价款为107 406元。

A5、决算清单一份，以证明被告应付工程款876 706元的事实。

A6、证人阮金强的当庭作证证言，以证明原告已将工程结算资料于2004年9月交付被告的事实；经被告同意，工程施工过程中部分材料进行调整的事实；为消防验收需要，被告同意原告借用浙江青田荣盛消防工程有限公司名义进行验收的事实。

被告协和医院书面答辩并反诉称：2003年4月2日，原、被告确实签订了《慈溪协和医院消防施工合同》，合同约定如原告所称。合同生效后，被告已陆续付款711 132元，工程施工过程中，工程量有增减，现按实际工程量决算，工程款为619 749元，同时合同约定，在审计部门审核后支付总价的90%，10%作为保修金，故被告应支付原告的工程款为557 774.10元，由于原告未及时向被告提交确切的竣工图等资料，导致被告在使用此消防工程中存在很大困难，故原告应赔偿被告人民币20 000元，在应支付的工程款中予以扣除，为此原告已多领工程款173 357.90元。另外，合同约定工期290天，即工程应在2003年12月28日前完工，事实是，直到2004年9月3日才通过验收，扣除其他延误因素，原告至少应承担4个月的工期延误责任，以每天1 000元计，原告应支付被告违约金120 000元。请求判令原告返还工程款173 357.90元，延误工期违约金120 000元，共计293 357.90元给被告。

被告协和医院为证明上述所称的事实，提供了以下证据：

B1、被告协和医院营业执照副本一份，以证明被告的主体资格。

B2、慈溪协和医院消防工程施工合同一份（复印件），以证明原、被告签订施工合同的事实。

B3、原告提供的设备及安装工程预算书9份，以证明原告实际施工中工程量实际已减少。

B4、慈溪市公安局建筑工程竣工消防验收意见书一份（复印件），以证明施工合同中的休闲中心已改为职工宿舍，工程量已减少的事实。

B5、照片21份，以证明原告未按指定品牌、材料施工的事实。

B6、领款凭证、银行支票存根及车辆转让协议等共11份（复印件），以证明被告已支付工程款711 132元的事实。

B7、被告协和医院决算清单一份，以证明原告应返还被告多付工程款的事实。

B8、函件一份及挂号信票据，以证明被告曾催促原告对工程量及时进行决算，并对其未按指定品牌、材料施工提出过异议的事实。

B9、回函一份，即原告对证据B8的回复，证明原、被告在诉至法院以前双方各执一词，对工程品牌及延期等情况有过交涉的事实。

B10、经协和医院申请鉴定，中国建设银行宁波市支行出具的宁波市建设工程造价鉴定书一份及关于协和医院消防安装工程造价鉴定有关异议答疑一份，以证明原告所做的工程实际价款为665 402元。

经审理，本院对原、被告提供的证据质证、认证如下：

被告对原告提供的证据A1、A2真实性、关联性没有异议，并认为原告工程延期；对证据A3、A4、A5，认为是原告单方制作的决算书和决算清单，不能作为定案的依据；对证据A6，证人阮金强证言，认为因阮金强称被告还欠其工资   5 000元，与被告闹了矛盾而走的，同时阮金强代原告向被告领取过工程款，说明阮金强与原告之间有利害关系，所以阮金强证言不可采信。原告对被告提供的证据B1、B2、B3、B4真实性没异议；对证据B5，认为没标明拍摄地点，不能证明是安装于被告工程的设施；对证据B6，认为对车辆转让协议没有异议，对发票号码为0134042，金额为41 132元，是被告另行向原告购买消防物品的价款，不是被告支付工程款，对其他发票载明支付工程款没异议，所以被告实际支付工程款为67万元；对证据B7，是被告单方决算，不能作为证据；对证据B8、B9没有异议，但认为不能证明被告所称的事实；对证据B10，认为该鉴定书所做的结论很多没有依据，对增加部分（如预埋管）少计入，对品牌差价部分仅仅凭一面之词定论，对未安装部分，把合同中未包括的（如强电设备）也计入未安装部分予以扣除，所以该份鉴定书不具有证明力。

对原告提供的证据A1、A2和被告提供的证据B1、B2、B3、B4，因双方当事人对其真实性均无异议，与本案有关联性，本院予以确认。同时，结合原、被告的陈述，本院对以下事实予以认定：

2003年4月2日，原、被告签订《慈溪协和医院消防施工合同》一份，合同约定：原告承建被告的住院楼等建筑消防设施的施工工程，承包方式采用包工包料、一次包死，如遇工程调整，则按94安装定额标准单价，水施下浮31.9%，弱电下浮48.93%；合同总价款为85万元；工期为290天，开工日期为2003年4月2日，竣工日期为2003年12月28日，推迟一天罚1 000元；工程款支付与结算，2003年7月底前支付27万元，同年10月15日前支付20万元，竣工验收调试合格后，如有增减部分，经审计部门审核后支付总价的90%的不足部分，留10%为保修金；工程保修期自本工程竣工时起二年。履约保证金为造价的10%，质量、工期各占一半，如本工程在第一次就验收合格就在第一次验收合格五天内归还保证金。工程完工交付后，被告于2004年年初投入使用。2004年9月3日慈溪市公安局消防大队出具了建筑工程竣工消防验收意见书，认定该工程验收合格。施工过程中，被告于2003年5月21日支付工程款12万元，6月27日支付15万元，10月8日支付20万元，2005年1月4日支付10万元，1月5日将面包车一辆折价10万元抵工程款给原告，合计支付工程款给原告67万元。同时，该工程中工程量有增有减，合同指定厂家的设备、材料品牌有变动。

对原、被告发生争议的事实，本院认定如下：

原告认为该工程完工后，已将工程结算报告提交给阮金强，阮金强将此报告经过核算提交给被告，因阮金强是被告的工作人员，阮金强接收竣工资料视为被告行为，根据中华人民共和国财政部、建设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》第二条、第十四条规定，单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。工程竣工结算报告金额500万元以下，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天。同时该办法第十六条规定，发包人收到竣工结算报告和完整的竣工结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视为认可。慈溪市公安局消防大队2004年9月3日出具意见书，认为验收合格，可以推定原告已经提交了竣工结算报告，结合证人阮金强的证言，被告已经收到原告提交的竣工结算报告。而被告到2005年8月9日才发函给原告，提出结算意见书，所以被告应根据原告的决算书支付工程款，其中被告所称2003年6月2日支付的41 132元是工程款，实际是被告向慈溪市宗汉镇平安消防器材经营部购买消防器材的款项，与本案工程款无关，所以被告尚应支付工程款计人民币206 706元。被告认为到现在为止原告也没提交客观的结算资料给被告，仅仅根据证人阮金强的证言，认为已提交了竣工结算报告，但证人阮金强与被告有利害关系，其证言不可采信。原告提交给慈溪市公安局消防大队的结算资料，因消防验收是国家行政的强制性规范，消防验收与双方施工的工程量有区别，跟双方实际结算是不同的。根据合同约定，竣工验收调试合格后，如有增减部分，经审计部门审核后支付工程款，现经中国建设银行宁波市分行建设工程造价部门鉴定，原告实际施工工程量款项为665 402元，所以原告应返还被告多支付的工程款。本院认为，原告的重要证据是证人阮金强的证言，根据阮金强自已所言被告协和医院拖欠其工资，同时被告指证阮金强曾为原告代领工程款项，故证人阮金强的证言可信度降低，因原告仅提供一个证人证言，故其证言不能作为定案的依据。原告称结算资料已提交慈溪市公安局消防大队，因慈溪市公安局消防大队验收是行政行为，对原、被告实际结算工程量有区别，故对原告所称的被告应根据原告的决算书支付工程款，本院不予采信。对原告所称的被告在2003年6月2日支付41 132元是向慈溪市宗汉镇平安消防器材经营部购买消防器材的款项的事实，因被告提供的票据载明是购买防火门、闭门器、锁等物，收款人是慈溪市宗汉镇平安消防器材经营部，不是原告，可认定此款不是支付原告的工程款，所以被告对此辩称本院不予采信。对被告所称原告的工程款应合同约定，竣工验收调试合格后，如有增减部分，经审计部门审核后支付工程款，现经中国建设银行宁波市分行建设工程造价部门鉴定，实际施工工程量款项为665 402元。原告对该鉴定书提出了异议，鉴定部门对异议进行了答疑，鉴定人当庭进行质证，该鉴定在程序上是合法的，也未出现违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的规定，原告无相反证据予以推翻，故对该鉴定书本院予以采信。对原、被告提供的其他证据，因不能作为定案的依据，本院均不予采信。

综上所述，本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同，是合法、有效的，双方应严格按照合同约定的事项履行各自的义务。原告完成了工程施工，并交付被告投入使用，又通过了验收，被告应依约支付工程款给原告，合同中约定的保修金和保证金至今均已过履行期限，被告也应予以支付。原告实际施工工程量款项为665 402元，被告已支付67万元，原告请求被告再支付工程款缺乏事实依据，本院不予支持。对被告多支付部分的工程款原告应予以返还，故对被告反诉要求返还工程款4 598元，予以支持；对被告称其余部分工程款要求返还，无事实依据，不予支持。对被告反诉所称的原告延误工期至少有四个月，要求支付违约金120 000元，其依据是慈溪市公安局消防大队的验收意见书所载明的日期，即2004年9月3日作为原告交付工程的日期，该期限是慈溪市公安局消防大队出具验收意见书的日期。原告对此认为此日期不能作为工程交付的日期，事实上，被告于2004年年初对原告施工工程投入了使用。本院认为，被告以慈溪市公安局消防大队验收意见书所载日期为工程交付日期，是不符事实的，因被告未提供确实的证据来证明工程延误的日期，故对被告的此反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、《最人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、驳回原告慈溪市宗汉消防工程有限公司的诉讼请求；

二、原告慈溪市宗汉消防工程有限公司应于本判决生效之日起五日内返还被告慈溪协和医院多支付的工程款4 598元；

三、驳回被告慈溪协和医院的其余反诉请求。

本案案件受理费5 610元，反诉费6 910元，诉讼保全费1 520元，合计诉讼费14 040元，由原告负担7 310元，被告负担6 730元，交纳本院。因原、被告均已预交诉讼费，故原告应多负担的诉讼费180元，直接交付给被告，于上述判决一并履行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内凭判决书到宁波市中级人民法院预交上诉本诉案件受理费5 610元，反诉案件受理费6 910元；如银行汇款，收款人为宁波市财政税务局预算外资金，帐号为810060143738093001，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案庭。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理）。

                         审  判  长  王  黎  明

                         审  判  员  沈  德  范

             审  判  员  黄  科  军

                       二OO六年七月二十四日 

                          书  记  员 成美玲（代）