（2006）慈民二初字第460号

浙 江 省 慈 溪 市 人 民 法 院

民  事  判  决  书

（2006）慈民二初字第460号

原告浙江豪盛集团有限公司，住所浙江省衢州市柯城区狮桥街。

法定代表人严春元，董事长。

委托代理人（特别授权）陈信国，浙江青风律师事务所律师。

委托代理人（特别授权）袁志平，浙江青风律师事务所律师。

被告慈溪市新鑫塑钢配件有限公司，住所浙江省慈溪市周巷镇北片开发区。

法定代表人李渭乔，总经理。

委托代理人（特别授权）曹顺元，浙江三北律师事务所律师。

原告浙江豪盛集团有限公司（下简称豪盛公司）诉被告慈溪市新鑫塑钢配件有限公司（下简称新鑫公司）定作合同纠纷一案，于2006年3月10日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2006年6月28日、2007年4月12日公开开庭进行了审理。原告豪盛公司的委托代理人陈信国、被告新鑫公司的法定代表人李渭乔及其委托代理人曹顺元均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告豪盛公司诉称，2004年10月20日原、被告签订技术合作开发合同一份。合同约定：原、被告合作开发平开上悬配件和平开配件两副欧式系列高端金属配件。开制模具费用由被告新鑫公司承担10万元，原告豪盛公司承担30万元。被告新鑫公司应在收到原告豪盛公司30万元模具费后三个月内完成样品，并约定该两副金属配件为泽豪门窗有限公司专用产品，被告不得自行出售或者以任何方式将该两副金属配件产品提供给第三人，否则原告有权要求被告返还30万元模具费用。合同生效后，原告即依约将30万元模具开发费用以电汇方式分三次电汇给被告，但被告却未按约定于收款后三个月内向原告提供该两副金属配件样品及模具，反而于2005年12月18日自行向第三人宁波江北华达工艺品有限公司出售了五套上述两副金属配件之一的平开上悬配件产品。故被告的行为已严重违反了合同的约定，侵害了原告的合法权益，现请求判令：解除原、被告间签订的技术合作开发合同；被告向原告返还模具开发费用30万元。

被告新鑫公司辩称：一、原、被告签订的合同名为技术合作开发合同，实为发生长期定作业务的前期框架合同。双方缔约时，原告要求被告承揽欧式系列金属配件生产业务，被告生产的欧式系列金属配件由原告包销，并许诺年销量最少为500万元以上，价格每套130元左右。据测算年营利可高达70至80万元，因而被告同意出资10万元作为模具费用。可见双方签订合同的目的是由被告长期为原告定作生产产品，而原告对被告生产的产品进行包销，原、被告之间签订的合同为长期定作合同的前期框架合同。二、被告如期开发了模具，并交付了样品，没有违约行为。原告付清模具费的时间在2005年5月8日后，被告第一次交样在2005年5月14日，并于同年8月、9月2日、9月6日分别交付了改进后的样品，还派员前去指导安装，故被告没有逾期交样。三、原告与被告订立合同企图不良，在其不良企图得不到满足的情况下，不再与被告签订具体的合同，过错责任完全在原告。原告向被告提供的样品和图纸是德国迈柯五金有限公司制作的构件和广告册。被告将生产的样品交给原告后，原告于2005年11月11日下订单要求原告报价，被告报价后，原告认可报价，并要求被告立即制作生产，但等被告进行生产后，原告却提出要按原样品打上国际品牌迈柯和诺托商标。因该两个品牌商标均已在中国注册，未经商标注册人许可是不能生产和销售的，故被告拒绝了原告的要求。而原告即不再要求被告生产，致使被告不能实现框架合同的目的,过错责任完全在于原告。四、原告的过错行为给被告造成巨大的经济损失，原告应当予以赔偿。在与原告订立框架合同时，被告为了承接长期生产业务，按原告要求减低了开制模具的费用，并承担了10万元费用。但被告委托他人开模支付的模具费达51万元，被告为开模损失达21万元。除此之外，被告为与原告长期合作，雇请专人负责此项业务，仅支付雇请人员的工资报酬就达8万元，被告为原告下订单专门生产了近60万元的产品配件，被告还为试模及提交样品购料备料损失不下10万元。被告的损失累计不下99万元，这些损失均是原告的过错行为造成的，原告理应予以赔偿。被告也不存在将为原告生产的产品销售给第三人的情况。综上，请求法院查明事实，正确认定本案合同的性质，依法驳回原告诉请。

经审理，以下事实原、被告均无异议，本院予以确认：

1.2004年8月26日，原告豪盛公司与奥地利泽希窗业有限公司、香港康硕科技有限公司（法定代表人为李兆庆）签订合资经营企业合同，约定在浙江省衢州市共同投资兴办合资经营企业，合资经营企业名称为衢州泽豪门窗有限公司（下简称泽豪公司），并于同年11月9日为衢州市工商管理局为预先核准使用该名称。2005年2月17日泽豪公司取得衢州市工商管理局颁发的企合浙衢总字000362号《企业法人营业执照》，注册资本为人民币250万元，其中原告豪盛公司出资100万元，奥地利泽希窗业有限公司出资100万元、香港康硕科技有限公司出资50万元，注册资本均已于2005年5月23日到位。泽豪公司董事长为严春元，董事为李兆庆，李兆庆实际负责经营管理泽豪公司。

2. 2004年10月20日，原告豪盛公司（乙）和被告新鑫公司（甲方）就合作开发欧式系列高端金属配件达成意向书一份。作出如下约定：一、欧式系列金属配件的模具设计按照乙方提供的样品和图纸由甲方设计，经乙方确认后由甲方安排制作；二、模具按一套平开上悬配件和一套平开配件开发，模具费为40万元人民币，模具费用由甲方承担10万元，乙方承担30万元；三、为早日生产合格的产品投放市场，实现合作目标，双方应制订的时间计划表安排工作进度，甲方应在收到乙方30万元模具费用的三个月内完成样品；四、上述两付金属配件为泽豪窗业有限公司专用产品，乙方不得自行出售或以任何其它方式提供给第三者。如果甲方违反此条款规定，乙方有权向甲方追回30万元模具费。协议先由被告新鑫公司签字盖章后传真给原告豪盛公司签字盖章，原告豪盛公司再将双方都已签字盖章的协议传真给被告新鑫公司。协议签订后，原告豪盛公司向被告新鑫公司提供了模具样品和图纸（一本是MACO、一本是ROTO，着上黄色的部分）

3. 原告豪盛公司于2004年11月5日向被告新鑫公司电汇模具费15万元、2005年2月3日电汇10万元，2005年5月8日原告豪盛公司经由泽豪公司陈海燕的名义电汇5万元。

4.2005年5月14日被告新鑫公司向泽豪公司寄送模具样品，同年5月16日泽豪公司向被告新鑫公司出具交样验收结果评定传真件，提出被告所提交的样品电镀不符合要求，颜色差异太大，其要求颜色均为银白色，要求被告新鑫公司改进。同年9月2日、9月6日、11月9日被告新鑫公司分别向泽豪公司寄送了改进后的模具样品。2005年11月11日，泽豪公司向被告新鑫公司发出正式寻价传真件一份，载明：被告新鑫公司所寄样品已收到，请被告将双方合作开发制作并改进后的产品的正式价格报给泽豪公司。

本案原、被告在事实方面存在的争议焦点为：1.被告新鑫公司有否按照协议的约定于收到原告模具款30万元后三个月内向原告交付模具样品。2. 被告新鑫公司有否将协议约定归泽豪公司专用的两付金属配件产品自行出售给第三方。

对于争议焦点1，原告认为其已于2005年5月8日依约向被告支付模具费30万元，但至今未收到被告交付的模具样品。故被告已违约。至于被告向泽豪公司寄样品的行为已违背了合同履行的相对性原则，不能视为被告已向原告履行了交付模具样品的义务。被告新鑫公司认为，泽豪公司是原告豪盛公司为专门开发门窗业务与外商合资设立的，在原、被告签订制作模具协议时该合资公司正处于设立过程中，故由原告出面签订协议。签订协议之前的磋商、协议的签订及此后模具样品的接收、验收，被告方自始至终只是与原告的具体经办人李兆庆联系。泽豪公司成立后，李兆庆被委派到该公司任总经理，故原告与被告的合作业务关系事实上已转给了泽豪公司。而被告已于2005年5月14日向泽豪公司邮寄了模具样品，并于同年9月2日、9月6日、11月9日分别向泽豪公司寄送了改进后的模具样品。因此被告已经向原告履行了合同义务，不存在违约的事实。为此，被告提供了越丰物流有限公司速递回执四份，以证明被告已于2005年5月14日向泽豪公司寄了模具样品，并于同年9月2日、9月6日、11月9日分别向泽豪公司寄送了改进后的模具样品，被告已向原告履行合同义务，不存在违约的事实。

本院根据被告申请向泽豪公司李兆庆进行了的调查，根据李兆庆的陈述，其于2004年经衢州市政府招商引资到衢州，拟成立中外合资公司，以开发国内高端门窗业务。在国内寻找可为合资公司提供合格的门窗金属配件产品（以替代进口）的厂家的过程中认识了本案被告新鑫公司的法定代表人李渭乔，并与李渭乔说明合资公司(即泽豪公司)正在筹办，国内高端门窗业务的市场尚属于空白。李渭乔知道发展的方向后，非常积极与其磋商。由于泽豪公司未成立，为加快进度，故由合资的中方本案原告豪盛公司出面与被告新鑫公司签订协议。协议中约定的30万元模具费作为此后合资中方的出资。协议签订后有关技术方面的问题由其负责与李渭乔联系，并向李渭乔提供了MACO和ROTO的使用手册各一本。李渭乔第一次寄来的模具样品不合格，他派出技术人员到泽豪公司看过后对模具进行了改进，后泽豪公司也曾发出“正式寻价及请求提供样品”的传真件给李渭乔公司，但李所提供的产品仍不合格，所以泽豪公司不敢再用其提供的产品，只好另外找了家国外的公司生产配件产品。李渭乔的公司所寄来的模具样品的情况我已向中方豪盛公司汇报。现中方豪盛公司认为达不到合作目的，故认为由其出面了结与李渭乔的事情，不准许其与李渭乔再联系。

本院认为，李兆庆作为合资一方的法定代表人在合资的泽豪公司成立后又担任该公司董事职位并实际负责经营管理该公司，其在接受本院调查时所陈述的内容与泽豪公司成立前后的有关情况及被告提供的四份越丰物流有限公司速递回执可相印证，较为客观，故可以证实在泽豪公司成立前其与被告新鑫公司就门窗金属配件模具制作进行了先行磋商，促成了原、被告之间协议的签订后，又向被告提供了模具制作图纸。泽豪公司成立之后，接收被告交付的样品、向被告出具交样验收结果评定书，并将被告交付样品的情况向原告豪盛公司汇报等事实。可见，协议之前的磋商及此后协议的履行均由泽豪公司的实际负责人李兆庆与被告联系。此外，原、被告之间的协议实际已涉及为第三人利益的内容，将合同所生之权利明确约定直接归属于设立中的泽豪公司，可见原告设立合资的泽豪公司的目的是为了发展门窗业务，与被告新鑫公司签订协议的目的是为了泽豪公司的门窗业务，之所以由原告与被告签订协议，是因为泽豪公司当时尚未成立，正在筹办之中，故由原告出面签订。综合以上分析，本院认为，被告新鑫公司向泽豪公司交付模具样品的行为并不违背原告真实意思表示，事后泽豪公司也向原告作了具体的汇报，原告在其后的期间内也未作出任何有关被告履行对象指向错误的表示，故被告新鑫公司向泽豪公司交付模具样品的行为应视为被告向原告履行协议中约定的交付模具样品义务的行为，并据此认定，被告新鑫公司已按照协议的约定于收到原告模具款30万元后三个月内向原告交付了模具样品。

对于争议焦点2，原告认为被告新鑫公司于2005年12月18日向第三人宁波江北华达工艺品有限公司(下称宁波华达公司)销售协议约定的产品，已违反协议第四条的约定，构成违约，故应当依照约定向原告返还模具费30万元。为此原告提供以下证据：

1.货物销售发票一份，以证明被告新鑫公司于2005年12月18日向第三人宁波华达公司销售协议约定的产品，已违反协议第四条的约定，构成违约的事实。

2. 棕色纸板包装箱一只，上贴有编号为“5154444863”越丰物流有限公司物流单，内装有物品(实物2)，该包装箱系第三人宁波华达公司原封原包装交给原告，以证明该包装箱内的产品就是2005年12月18日被告向第三人宁波华达公司销售的产品，与证据1相印证。

原告为证实其提供的证据2为原封原包装，并未经过拆封的事实，申请进行痕迹鉴定，司法鉴定科技术研究所司法鉴定中心于2006年12月20日出具司鉴中心［2006］技鉴字第1322号鉴定书，结论为：送检的贴有编号为“5154444863”越丰物流有限公司物流单的棕色包装箱正面经过折封。

原告为证实证据2中被告销售给第三人的物品(实物2)与被告于2005年11月9日寄给泽豪公司物品(实物1)均为协议约定的产品，申请对该二组实物的同一性进行鉴定，但此后因原告未预交鉴定费，故本院已于2007年3月16日撤回鉴定委托。

被告新鑫公司认为，其于2005年12月18日向宁波华达公司销售的产品为内平开上悬1200五金件，数量5副，单价为97.20元，并非协系原告主张的协议约定的两付金属配件产品。约定的两付金属配件产品的价格一副在130元以上。原告提供的证据2包装箱中的产品（实物2）是被告制作提供给原告的样品，而并非出售给宁波华达公司的产品。原告提供的证据2根本不是被告新鑫公司邮寄的包装箱，编号为“5154444863”越丰物流有限公司的物流单上寄件人为“浙江慈溪新金塑钢有限公司”并非被告新鑫公司，所注明的电话号码也不是被告新鑫公司的。从司鉴中心［2006］技鉴字第1322号鉴定书的鉴定结论来看，该包装箱正面已经过拆封，故不能证实箱内的产品(实物2)系被告出售。原告称被告违反协议第四条约定的证据不足。为此被告提供如下证据：

1.产品价目表一份，以证明被告销售给宁波华达公司的实物实际为价格表中“欧式塑钢内平开上悬(90款)”。

2.实物证据一副(实物3)，以证明被告销售给宁波华达公司的实物并非协议约定的产品。

本院认为，原告提供的证据2，经鉴定已经过拆封，不能证明原告主张的证据2为其从宁波华达公司原封原包装取得的事实。此外，邮件回执单上的寄件人亦非本案被告，箱内产品（实物2）原告认为与被告原提供给泽豪公司的产品（实物1）完全一致，但庭审中经过当场拆封，比对，实物2上刻有“XXIN”“CD1080CM”，而实物1则未刻有“XXIN”“CD1080CM”，二者在长度上也明显不一致。再将实物2同被告认可的出售给宁波华达公司的实物3进行比对，二者在着色、齿锯等方面也存在明显差异。故不能认定实物2即为被告销售给宁波华达公司的产品。原告认为被告销售给第三人宁波华达公司的产品即为协议第四条约定的产品的证据不足。据此，本院不能认定被告存在违反协议第四条约定的行为。

至于原告提出被告于2005年11月9日向泽豪公司邮寄样品的行为同样违反协议第四条的约定，仍属于向第三人销售协议约定产品主张，本院已在争议焦点1中论述，原告的主张显然不符合客观事实，本院不予以采纳。

综上，本院认为，原、被告于2004年10月20日签订的协议中虽有“合作开发欧式系列高端金属配件”的内容，但其要求制作的模具实际并不涉及新的尚未公开的技术信息和资料，从协议关于由原告提供样品和图纸的约定内容上看，也没有对现有产品的改型、工艺变更、材料配方等进行技术上的创新。因此，原、被告签订的协议不属于技术合作开发合同。从协议的内容及被告收到模具费后制作模具、交付样品、原告出具交样验收结果评定及正式寻价等协议履行过程的客观事实分析，原、被告之间的纠纷实际应为定作合同纠纷，模具费用由承揽制作模具的被告新鑫公司承担10万元，可视为双方的特别约定，不影响整个协议的性质。上述协议是双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应确认为有效，具有法律约束力，签约双方均应按合同的规定履行各自的义务。被告新鑫公司按照原告豪盛公司提供的样品和图纸在收到原告豪盛公司的30万元模具费后制作了模具，其向泽豪公司交付模具样品的行为应视为向原告履行协议中约定的交付模具样品义务的行为，并不违反协议第三条的约定（至于其交付的样品质量是否符合约定并非本案审理范围），双方已经履行了协议中约定的义务，不存在协议解除的法定情形，故原告要求解除协议的主张没有法律依据，本院不予以支持。原告豪盛公司认为被告于2005年12月18日销售给第三人宁波华达公司的产品即为协议约定的产品，已违反了协议的第四条约定，要求被告依照协议约定返还模具费30万元的主张，因其提供的证据不足，本院难以支持。据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、驳回原告浙江豪盛集团有限公司要求解除原、被告于2004年10月21日签订的协议的诉讼请求。

二、驳回原告浙江豪盛集团有限公司要求被告慈溪市新鑫塑钢配件有限公司返还模具费30万元的诉讼请求。

本案受理费7010元，由原告浙江豪盛集团有限公司负担，交纳本院。鉴定费2650元，由原告自负。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政税务局预算外资金，帐号：810060143738093001，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

审　判　长　　　余　　　玮

审  判  员  　　魏　金　汉

    审  判  员  　　丁　乃　良

二○○七年五月十四日

                          
　　　　　　　　　　　　  书　记 　员 　诸建冲（代）