（2000）慈刑初字字第894号

浙 江 省 慈溪 市 人 民 法 院
刑　事 判 决 书
（2000）慈刑初字字第894号

公诉机关慈溪市人民检察院。
　　被告人潘一心，男，1961年10月18日出生，汉族，出生地慈溪市，文化程度大专，原系慈溪市电力实业总公司副总经理，家住本市浒山镇西洋寺新村。因本案于2000年8月6日被刑事拘留，同月16日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
　　辩护人范无求、范红枫，浙江上林律师事务所律师。
　　慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2000）821号起诉书指控被告人潘一心犯贪污罪，于2000年11月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。慈溪市人民检察院指派检察员罗国民、岑国权出庭支持公诉。被告人潘一心及辩护人范无求、范红枫到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　慈溪市人民检察院指控：1995年2月27日，被告人潘一心以慈溪市电力实业总公司的名义，经邹伟军帮忙，购销ABS塑料90吨，同年3月邹伟军将该90吨塑料的经销利润计人民币178189.99元在本市杭州湾大酒店交给被告人潘一心。被告人潘一心将其中的1万元交公司小金库，余款168189.99元予以侵吞。同年5月，被告人潘一心以本公司名义，向本市浒山镇地税所借示100万元转借给邹伟军。同年12月27日，慈溪市电力实业总公司将100万元借款归还给浒山镇地税所。其时，邹伟军只归还慈溪市电力实业总公司55万元，尚欠的45万元，至1996年3月邹伟军才予归还，并按月利率2%计三个月利息27000元支付被告人潘一心。被告人潘一心未将该利息款交财务入帐而予侵吞。公诉机关为证明指控的事实，向法庭提供并出示了以下证据：被告人潘一心于侦查阶段的供述笔录，证人邹伟军、岑×远、颜×红、翁×迪、沈×英、徐×娟、俞×雨、谢×初的证言笔录，慈溪市人民检察院司法会计鉴定书、记帐凭证、汇票、增值税发票、借条、领条、借款凭证、还款凭证等，被告人潘一心的户籍证明、劳动合同书、职工登记履历表、任职书、经济委员会批文、营业执照等书证。公诉机关还提供了被告人潘一心在羁押期间检举揭发他人犯罪并经查证属实的证明材料。公诉机关认为，被告人潘一心系受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利侵吞公款，其行为已构成贪污罪，被告人潘一心有立功表现，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（一）项、第十二条、第六十八条之规定，予以惩处。
　　被告人潘一心当庭辩称：其未收取邹伟军支付的塑料经销利润款178000余元，原供述在本市杭州湾大酒店收取邹伟军支付的前述利润款系记忆误差。至于27000元利息款，事实上邹伟军当时支付给其的数额是2万元，并且，因邹伟军欠付的借款利息，既有公司的，又有其个人的，故当邹伟军未言明付谁的情况下，其就个人收取。但在1998年8月6日离任时，为减少公司损失，曾以兰州长风公司付息的名义，交入公司财务科。
　　辩护人范无求辩护，虽然被告人潘一心收到邹伟军17万余元利润款的供述在先，邹伟军的证言在后，但被告人潘一心在庭审中否认了收取17万余元利润款的事实。开庭前辩护人申请并经法庭通知，证人邹伟军未到庭接受质证，依"孤证不立"的认证原则，指控被告人潘一心收取17万余元利润款并加以侵吞的证据不足，事实不清。
　　辩护人范红枫辩护，被告人潘一心与邹伟军不仅有经济上的冲突，也有刑事上的冲突，因为邹伟军欲控告潘一心的意识强烈。再则，邹伟军为何不对交付利润或多算的50万元借款提出异议；如被告人潘一心果真收取了17万余元利润款，那么其在侦查阶段就不会以"已交入帐务室"为由抵赖。可见其在侦查阶段对有关收取了17余万元的利润款，也是邹伟军个人的钱。因为慈溪市电力实业总公司的帐面上，记载着塑料利润15万元已转为邹伟军的个人借款，而未造成公司财产损失。被告人潘一心收取邹伟军2万余元利息后，未作实质性处理，而是于1998年8月6日离任时，以"兰州长风机器厂付息"的名义，交入公司。但慈溪市电力实业总公司与兰州长风机器厂只有购销关系，无借贷关系，且公诉机关无证据证明兰州长风厂支付过电力公司利息，客观上款项往来均系转帐形式。故被告人潘一心无侵吞公司财产的故意，其行为不构成贪污罪。辩护人范红枫为证明慈溪市电力实业总公司与兰州长风公司只有购销关系，而无借贷关系，并且经济往来都是通过银行转帐的情况，当庭提供了证人颜×红的调查笔录。
　　经审理查明：
　　1995年2月27日，时任慈溪市电力实业总公司副总经理的被告人潘一心，以所在公司的名义，委托本市长河镇再生塑料调剂商店业主邹伟军，代理经销塑料。经邹伟军联系，慈溪市电力实业总公司通过银行汇付余姚市广利物资公司货款134.55万元，购入ABS塑料90吨。同年3月，邹伟军征得被告人潘一心同意，将该90吨ABS塑料在余姚就地出售，获利人民币17.8万余元。嗣后，在本市杭州湾大酒店邹伟军将该利润款以现金方式给付被告人潘一心。被告人潘一心将其中的1万元交给所在公司并记入小金库帐目，余款16.8万余元予以侵吞。又查明，邹伟军代理的90吨塑料销售款，被告人潘一心所在单位收回99.55万元，尚欠商品万本款35万元。该公司根据销项发票与进项发票的差额计178189.99元，减去于同年4月28日用红字发票反映的（实际未发生）28189.99元，在帐面上记载了该宗塑料进销利润为15万元。该公司于同月底，将前述应收商品成品款35万元和利润款15万元，二项合计50万元，转为邹伟军个人借款。该部分借款的由来及构成，邹伟军本人并不知情。此后，邹伟军未与被告人潘一心所在公司对帐，而且应付该公司的款项以该公司帐上记载为据。
　　1995年3月，被告人潘一心以所在公司的名义，向当时的慈溪市浒山镇地税所分2次借款合计人民币100万元，转借给邹伟军。同时被告人潘一心与邹伟军约定，按2%的利率计息，并用现金方式直接支付给潘一心，由潘一心按1.8%的利率付息给浒山镇地税所。同年12月27日，被告人潘一心所在公司归还了前述借款本金，被告人潘一心也以现金方式向地税所付清了按月利率1.8%计算的利息。可邹伟军尚欠被告人潘一心所在公司借款本金45万元，1996年3月才予偿还。该45万元的借款按月利率2%计付3个月利息27000元，邹伟军也以现金方式给付被告人潘一心。被告人潘一心未将该利息交入公司，予以侵吞。
　　另查明，被告人潘一心系慈溪市供电局固定职工，于1994年7月被委派至慈溪市供电局下属的慈溪市电力实业总公司（集体性质）任副总经理。案发后，被告人潘一心在羁押期间检举他人犯罪，且已被查证属实。
　　证明以上事实的证据：1、邹伟军证言笔录，证实1995年2月27日其受慈溪市电力实业总公司委托，在不足一个月的时间内为该公司买卖ABS塑料90吨，共赚取利润17.8万余元，此款于出售塑料后的2、3天内的一个下午，在本市杭州湾大酒店内以现金方式交给潘一心。96年3月，其归还市电力实业总公司45万元借款本金时，按2%利率将3个月利息27000元交给潘一心。又证实其现在查看了电力实业总公司的有关财务凭证后，才知道潘一心在收取其交付的17.8万余元利润款后，又在公司帐面上反映利润15万元及其应付该公司的货款35万元，合计50万元，并转为借款的事实。2、岑×远证言笔录，证实95年春天的某日下午，在杭州湾大酒店内，邹伟军交给潘一心约10多万元的现金。3、颜×红（公司会计）证言笔录，证实由邹伟军帮公司进销的90吨塑料，尚欠货款35万元，根据潘一心提供的进、销货发票，差价是15万元。二项合计50万元，后转为邹伟军借款。公司从未与邹伟军对帐，邹伟军所欠款项凭公司帐目确定。其会计帐上未反映潘一心交入90吨塑料利润款的事实。邹伟军通过公司向浒山地税所借款100万元，潘一心曾对其表示，利息不过公司帐。4、翁×迪（出纳）证言笔录，证实邹伟军代公司时销的90吨塑料进销发票差额为178189.99元，同月28日潘一心让其开具一份红字发票，冲销差额中的28189.99元，所产生的15万元利润，加尚未汇入的35万元货款，合计50万元于同月底转为邹伟军借款。潘一心未曾将该笔塑料利润以现金方式交入公司。5、沈×英（小金库出纳）证言笔录，证实潘一心曾交入小金库1万元现金，其以长河再生调剂商店红利的名义记入小金库帐内。6、俞×雨证言笔录，证实其原经营的余姚广利物资有限公司曾在95年初，帮邹伟军、潘一心做过一笔塑料业务，其开了90吨的塑料发票给电力实业总公司，并根据邹伟军的意思，汇款到慈溪市电力实业总公司和邹伟军个人帐户。7、徐×娟、谢×初证言笔录分别证实慈溪市电力实业总公司曾于95年3月向原浒山镇地税所工会借款100万元，按委支付月息1.8%，利息以现金形式付清。8、司法会计鉴定书证明慈溪市电力实业总公司于1995年2月27日汇余姚广利物资公司134.55万元货款的业务利润为128205.15元，进销差额为15万元（其中21794.85元为应交税金）。9、《暂收条？记载1998年8月6日慈溪市电力实业总公司收到兰州长风机器厂利息2万元整。10、潘一心于1998年8月6日出具的《备注说明》载明兰州长风厂应收款利息每月2万元等内容，11、银行汇票、增值税发票、记帐凭证、小金库帐、邹伟军100万元借条等。12、企业（法人）营业执照、组建批文、凭命文件和职工履历表，分别证明慈溪市电力实业总公司的企业性质、潘一心职务、身份等事实。13、被告人潘一心的户籍证明。14、被告人潘一心原在侦查阶段的供述，证实其在杭州湾大酒店收取了邹伟军交付的90吨塑料利润17万余元（现金），其将其中1万元交入公司小金库，余款入所在公司帐。邹伟军通过其公司向浒山地税所转借的100万元借款，其中45万元本金是邹伟军在其公司还清100万元的3个月后，才还给其公司，该部分借款的3个月利息是其收取的。以上证据，均由公诉机关提供，经当庭质证，能相互印证，且证据来源合法，本院予以确认
　　本院认为，被告人潘一心系受国有公司委派至非国有公司行使管理职权的人员，利用职务上的便利，采用掩盖事实、隐瞒真相等方法，侵吞公司资金，其行为已构成侵占罪。由于被告人潘一心的行为发生于全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》实施以后，《中华人民共和国刑法》生效之前，按照最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款之规定，被告人潘一心的身份不符合贪污罪主体。故公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。被告人潘一心就收取邹伟军给付的塑料进销利润款一节，在侦查、审查起诉阶段作过多次供述，供与证在时间、地点、金额和支付方式等细节上均相吻合，且供在先，证在后的事实，排除了影响证据客观真实性的其他因素。故被告人潘一心以记忆误差为由的当庭翻供，不能成立，本院不予采信。辩护人范无求基于被告人潘一心的当庭翻供，认为证人邹伟军的证言系"孤证"，进而推定被告人潘一心收取塑料利润款的事实证据不足的意见，割裂了证与供之间的内在联系，强调了证与翻供的冲突。其实，被告人潘一心的翻供，才是孤证。而其在先的供述，恰恰得到了产生于该供述之后的证人证言的佐证。因此，不论是邹伟军的证言，还是被告人潘一心的供述，均非“孤证”应予认定。故辩护人范无求的辩护意见，本院不予采纳。辩护人范红枫以被告人潘一心与证人邹伟军之间存在的利益冲突、邹伟军有控告意识和邹伟军为何未对多付的利润等提出异议为由，证明邹伟军证言的不客观性。经查，邹伟军应付被告人所在公司的款项系以该公司财务帐记载为据，且双方并未核对，至于有无利害冲突和控告意识，在邹伟军证言得到被告人潘一心供述印证的前提下，就不能成立证言缺乏客观性的理由。塑料进销利润的受益主体，非被告人潘一心个人，而是其所在公司。所以，被告人潘一心收取邹伟军给付的塑料进销利润款的性质属公司资金无疑。对于被告人潘一心所在公司财务帐上还因周宗业务产生的利润转为借款而反映的不该发生的应收债权，即使实现了。也属被告人所在公司的不当得利。因此，辩护人范红枫有关被告人潘一心即使收取了17万余元利润款，也是邹伟军个人的钱，并未造成其所在公司财产缺损的辩护理由不能成立。被告人潘一心在侦查起诉阶段多次对收取的17.8万余元利润款已交付公司的辩解，尚可作为其抵赖的理由，相反以此作为记忆误差的理由不能成立。故辩护人范红枫认为潘一心如收取了该款就不会以"已交入财务"为由抵赖，由此推断潘一心收取17.8万余元利润款的陈述是记忆误差的辩护意见也不能成立。被告人潘一心收取邹伟军支付的应归其所在公司的45万元借款利息数额，根据邹伟军证言和被告人潘一心供述的借款数额、利率、借期及已付息等事实的一致性，可认定该部分利息金额为27000元。被告人潘一心对该部分利息的当庭辩解与其原亲笔出具的《备注说明》和在侦查阶段的供述不一，故不予采信。辩护人范红枫提供的颜×婷的调查笔录，系间接证据，缺乏其他确实、充分的证据佐证，故无独立的证明力。鉴于被告人潘一心有立功表现，依法应从轻处罚。为保护集体资金不受非法侵犯，打击经济犯罪活动。依照《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款、第十二条第一款和全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条、《最高人民法院〈关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条之规定，判决如下：
　　被告人潘一心犯侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产2万元。
　　（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年8月6日起至2006年8月5日止；没收财产2万元于判决生效后一个月内交纳本院）。
　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审 判 长陆 漫
　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　人民陪审员 陈 秀 尧

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　人民陪审员 周 光 初

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二000年十二月二十日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书 记 员 王 蓓