探索

共同危险行为制度初探

孙央平

　　共同危险行为在英美法系中被纳入共同侵权行为中，在大陆法系则与共同侵权行为分别作出规定。由于我国继受大陆法系，在民法理论上也承认共同危险行为，并与共同侵权行为加以区别。但我国《民法通则》未规定共同危险行为，司法解释也未明确说明，致使在司法实践中，对共同危险行为认识不一致、运用不一致，影响到执法的统一性。本文拟就我国建立共同危险行为制度这一理念进行探讨，以期抛砖引玉，使共同危险行为在理论和司法实践上得以更好地研究。
　　一、共同危险行为的概念与构成要件
　　共同危险行为在民法理论上也叫“准共同侵权行为”，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人民事权益的危险的行为，对所造成的损害后果不能明确谁是加害人的情况，它是共同侵权行为的一种特殊形态，属广义的共同侵权行为。
共同危险行为除了具备侵权行为的一般要件外，还需具备以下特有的要件：
　　首先，行为必须是二人或二人以上同时或相继实施的，这是共同危险行为成立的前提，如果加害人只有一个人或虽然加害人有数人，但是其所实施的行为不是同时或相继实施的，不存在时间上的关联性，则不构成共同危险行为。加害人的复数性以及行为的同时或相继性是共同危险行为的要件。
　　其次，行为具有危险性，这种危险性表现为它所威胁或将要损害的或已经损害的客体是受到民法保护的他人的民事权益。从主观上，行为人没有致人损害的故意，只存在疏于注意义务的共同过失；从客观上，数人实施的行为致人损害的危险是现实存在的，而不仅仅是一种可能性或者盖然性；此外，这种行为没有人为的侵害方向，危险性不针对任何特定的人。
　　第三，共同过失与结果的统一性，具有危险性的共同行为是致人损害的原因。从共同危险行为的最后结果而言，它的危险性已经转化为现实、客观的损害后果，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有客观的因果关系，共同危险行为与损害后果没有因果关系，不构成共同危险行为。
　　第四，加害人的不可确定性，与共同侵权行为不同，共同危险行为中只有一个人或一部分人的行为是造成损害产生的真正的惟一的原因，而其他人则不是造成损害的行为人。但是由于认识方面的主客观限制，对于具体是由谁造成的损害的产生，无法来证明，不仅受害人无法举出证据，而且各造成危险的人也无法证明真正的侵害行为人，同时不能证明其对损害的产生没有过错，或者不是由其行为造成他人的合法权利的损害，法院也无法确认到底是谁的行为造成了受害人的损害。只有损害结果不是共同危险行为人所致，又不能判明谁是加害人的，才能构成共同危险行为。
　　二、共同危险行为制度的历史发展
　　共同危险行为理论与共同侵权理论有着基本相同的历史，它们都是在一般侵权行为民事责任的基础上发展起来的。1804年颁布的《法国民法典》为全世界许多国家的民事立法提供了样本与参考体系，它创造了侵权行为法的过错责任原则，但它没有规定共同危险行为。1900年颁布的《德国民法典》中第一次规定了共同侵权行为和共同危险行为的条文，该法第830条规定：“数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负赔偿责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。”《德国民法典》的这一规定创造出了共同侵权行为与共同危险行为理论，确立了共同危险行为制度，开创了侵权行为法的一个新的时期。参照德国于1888年发表的民法典草案而制订的《日本民法典》第719条规定：“因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。不知数共同行为中何人为加害人时，亦同。”国民党政府制订的《中国民法典》第185条规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，负连带赔偿责任。不能知其中孰为加害人时，亦同。”我国台湾地区实施的现行民法对共同侵权行为与共同危险行为也如此规定。上列法条前款均规定共同侵权行为，而后款则均规定共同危险行为，使共同侵权行为内涵进一步扩张。而在民法典中对共同危险行为明确作出规定，最典型的是《希腊民法典》，该法典第926条第2 款规定：“如果数人同时或相继实施行为，而不能确定谁的行为造成损害的，则所有的与此有关的人承担连带责任。”
　　《法国民法典》虽然未规定共同危险行为，但事实上，法国现在对共同侵权行为责任的适用，也突破了传统的过错责任概念。如法国著名的“打猎案”，在此案中，数个猎人同时向同一方向开枪，结果原告被其中一子弹击中，但无法确定是由谁击中的，法国法院即认定全体狩猎人因违反共同注意义务而构成共同侵权行为，令其负连带赔偿责任，这是典型的共同危险行为。而德国在判例中更是进一步扩大了共同危险行为的主体范围，原联邦德国1960年的一个判例：两群小孩互掷石子相斗，其中一个小孩受伤，他对自己这群小孩中的一个提起诉讼，虽然这群小孩中没有人向本群人掷石子，但法院认为，只要有着被告方面的过错，以及在时间和地点上的一致，民法典第830条就可以适用，除非能证明小孩损害不可能由他造成。
　　普通法国家虽无成文法对共同危险行为作出规定，但在他们的判例中则可以看出他们对共同危险行为学说的确立。他们对此确立的规则是：如果某一损害后果的发生无法确定谁是加害人时，原告只须证明数人中有一人的过失造成了损害，然后每一个被告都要证明自己的过失不是加害的实际原因，如果没有一个人能够证明，那么他就要共同为原告的损害后果负责。最著名的判例是美国1982年的“辛德尔诉阿伯特化工厂”案，辛德尔是乳腺癌患者，在她出生前，其母为防止流产服用了当时用来防流产的药已烯雌粉，后来的研究表明，服用这种药与患乳腺癌有很大关系，辛德尔认为自己是此药的受害者，便起诉要求赔偿，但当时生产此药的化工厂有11家之多，她无法证明其母服的药究竟是哪一家化工厂生产的。辛德尔提出损害赔偿诉讼后，初审法院不予受理，而上诉法院则改判生产此药的11家化工厂连带赔偿责任，这是个对共同危险行为学说很有说服力的判例。
社会主义国家的民事立法一般对共同危险行为没有明确的表示，我国受大陆法系影响较深，在民法理论上承认共民危险行为。但建国以后很长一段时间内，在民事审判实践中，对于共同危险行为学说基本是持否定态度，1986年颁布的《民法通则》只对共同侵权行为作了规定，而没有规定共同危险行为，司法解释亦未对此作任何规定。有人认为既然损害后果不是共同危险行为人全体所致，却让全体共同危险行为人承担连带责任，这不仅有悖于过错责任原则，而且也有悖于公平原则，因而不应确立共同危险行为学说。这种观念是不正确的。
　　对于非致害他人的共同危险行为人来说，确定他负赔偿责任确有失公平之处，但是如果不让全体造成危险的共同危险行为人承担赔偿责任，就会产生因不能查明谁是加害人而不能确定具体的赔偿义务主体的结果，这样，受害人的损害就不可能得到补偿。从这个道理上说，如果对共同危险行为人要求“公平”地确定责任，就会对受害人显失公平，这违背了法之公平与正义的精神。公平责任原则的适用，正是为了保护受害人的权利，使他的损失得到合理的、适当的补偿。另外，共同危险行为人在实施共同危险行为时，在主观上均有疏于注意的共同过失，据此而确立其连带赔偿义务，也正是贯彻了过错原则。因此，确立共同危险行为学说并在审判实践中应用，完全符合侵权损害赔偿归责的要求，与确立侵权损害赔偿制度的宗旨相一致。2001年12月最高法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（七）款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。”这个司法解释首次正式使用了“共同危险行为”这一概念，表明我国司法实践已开始认同共同危险行为理论。
　　三、我国共同危险行为制度的构建
　　（一）我国确立共同危险行为制度的必要性
　　上面已讲到我国《民法通则》与司法实践对共同危险行为未作任何规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》也只提到“共同危险行为”这一概念，作为诉讼程序方面的司法解释，它不可能对其的实体处理问题作出具体规定，可以说至今我国民法对共同危险行为的规定是一片空白。但是在我们的生活中，发生共同危险行为的情形随处可见。如数人同时向楼下扔石头，其中一块石头击中受害人的头部，但是不能认定是谁扔出的石头击中了受害人；数人在同一地点燃放鞭炮，其中一鞭炮炸伤了一过路人的眼睛，但受害人无法确定是其中哪一个人燃放的鞭炮炸伤了自己的眼睛；二人穿过林间小道，均向路边扔烟头，其中一烟头引起了森林火灾，但是最后无法确定到底是哪一个人扔的烟头引起了火灾。这样的案件均属于有关共同危险行为的规则所规范的对象。但由于我国法律对共同危险行为所造成的损害，应否承担责任，以及承担什么样的法律责任都没有明确规定，因而使一些共同危险行为的受害人的损害得不到法律救济。在民法上确认共同危险行为理论，认为在共同危险行为中，加害人实际只是共同危险行为人中的一个，只是因为不能判明谁为加害人，就责令全体共同危险行为人承担连带的赔偿责任是非常必要的。如果因为不能确定致伤害的真正行为人，从而也不能责令各共同危险行为人连带承担赔偿责任，则是不正确的。近年来，共同危险行为理论在法院处理案件时已得到了广泛应用，但仍存在着不能正确理解和适用的问题，所以建立共同危险行为制度具有非常重要的现实意义。
　　首先，可以使受害人处于优越地位，使其合法权利得到更好的保护，受到侵害的权利及时得到救济。共同危险行为适用过错推定原则，而过错推定原则的运用正是为了使受害人处于有利地位。
　　其次，可以更有效地制裁民事违法行为。在共同危险行为人致人损害的场合，其中的一个人或一部分人否认自己赔偿责任的可能性非常大。在民事审判工作中，常常碰到这样的情况，数人将一人殴打致伤，判明此伤只系一人所为，但是不能证明系谁的行为所致，数人均互相推脱，致使赔偿责任无法确定，造成制裁不力。建立共同危险行为制度，把共同危险行为人视为一个有机的整体，赋予他们以一个加害人的身份，对侵权的违法行为予以民事法律制裁的效果将会更好。
　　第三，有利于消除纷争，促进安定团结。在实践中，因共同危险行为而发生的损害较为常见，由于没有确立共同危险行为制度，出现这类纠纷，往往使受害人投诉无门，司法机关相互推诿，致使纠纷久拖不决，当事人上访告状，影响社会安定，确立共同危险行为制度可以使人民法院有理有据地对共同危险行为加以制裁，尽早消除纷争，避免对社会的安定团结造成影响。
　　第四，可以避免具体案件审理过程中，遗漏诉讼当事人。在审判实践中，由于法律对共同危险行为没有具体的规定，致使案件审理过程中，不能全面完整地确定责任承担者，漏立被告，造成错案。
　　我国建立共同危险行为制度，笔者认为可以有以下三种办法：
　　1、补充立法。在制定有关单行民事法规中，规定共同危险行为制度，以补充《民法通则》第130条之规定。
　　2、立法解释。即由立法机关对《民法通则》第130条作出扩张的解释，说明本条可以适用于共同危险行为。
　　3、司法解释。最高人民法院在解释《民法通则》的司法解释性文件中，对共同危险行为的处理作出规定。
在目前情况下，笔者以为上述办法中以第3种为佳。
　　（二）共同危险行为的责任
　　1、举证责任
　　共同危险行为对受害人应承担连带赔偿责任，其根源在于共同的过失，而这种共同的过失是推定的过错，在归责上应适用过错原则。我国民法对一般侵权行为采用过错原则，《民法通则》第106条第2 款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应承担民事责任。”这一规定与各国民事责任归责原则是一致的。
　　按法律要件分类说分配举证责任的一般规则，受害人要求加害人赔偿的，必须就自己所受的损害确实是加害人的侵权行为所致负举证责任，但在共同危险行为中，受害人根本就无法证明数个实施了共同危险行为的人中究竟谁是加害人。如果囿于举证责任分配原则，一味强调受害人的举证责任，受害人将得不到法律上的救济，未免有失公平。法谚云：“举证所在，败诉所在。”所以，对于受害人难于证明加害人的，举证责任应采取举证责任倒置方式，即推定过错原则。按推定过错原则，加害人不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认应负民事责任。最高院《关于民事诉讼证据若干规定》第四条第（七）款对共同危险行为的举证责任作出了明确规定，规定“由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。它将民事责任的客观要件举证负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人不能举证证明对方的过错而无法得到赔偿的情况。加害人只有证明其行为与损害后果之间不存在因果关系，才能免除其责任，否则就推定因果关系存在。在共同危险行为因果关系的证明中，受害人在诉讼中只需证明数人实施了具有危险性的行为，以及这种行为给原告造成了损害。数人中的每一个都必须对损害后果并非自己的行为所致负举证责任，若不能举证证明，数人就被推定为有共同过失，对外负连带责任。
　　2、责任承担
　　实施共同危险行为致人损害，共同危险行为人应当承担连带赔偿责任，这种连带责任与共同侵权行为的连带责任有不同之处。
　　第一，共同危险行为的责任是一个完整的整体。它非常紧密，不可能由若干份责任组成，是不可分割的完整责任，这个完整的责任表现为：1、对于损害后果来说，这个责任只有一个；2、责任的主体是一个，即对共同危险行为人来说，他们是一个整体，分开这个整体，这个责任就不复存在；3、这个责任的内容不能分离。共同侵权行为责任对一个损害后果来说，也只是一个完整的整体，但它一定由若干份责任组成。
　　第二，共同危险行为须承担连带责任，但由于共同危险行为人实施的共同行为中，致损害的概率相等、过失相当，又由于共同危险行为的责任有不可分割性，所以在共同危险行为人的责任划分上，一般都平均分担，各人以相等的份额对损害结果负责任，在等额的基础上实行连带责任。而共同侵权行为中的个人责任，可以按照各自过错的程度确立，因而共同加害人所实际分担的责任份额可能并不平均。