内容提要：合同漏洞的补充是合同法中一个重要制度。所谓合同漏洞，是指合同关于某项内容应有订立而未订立，而对合同漏洞进行补充的法律制度即为合同补漏制度。本文分四部分来论述合同补漏制度。第一部分是有关合同漏洞的概述及其成因；第二部分通过合同补漏制度与合同解释制度的比较，指明合同补漏制度的作用与意义；第三部分阐述了我国合同法上有关合同补漏的原则，主要从合同法第六十一条出发，分别论述了合同补漏的三个方法：即当事人补充协议，按交易习惯确定以及按照合同有关条款确定；最后一部分主要依我国合同法第六十二条的规定，对合同补漏制度的具体规则做了论述。　　　　　　　关键词：合同漏洞 合同补漏制度 合同解释 任意性规则
　　合同漏的补充是合同法上一项重要的制度，但是令人遗憾的是，其重要性并没引起足够的重视。甚至于，作为一项制度，其存在都鲜少有被认识到，或者被合同解释制度所吞没。为了给合同补漏制度正名，也为了引起对合同漏洞补充的重视，拟写此文，专门论述我国合同法上的合同漏洞补充制度，权作抛砖引玉。
　　一、合同漏洞产生的原因
　　所谓"人无完人，金无足赤"，合同也是如此。合同存在缺陷，就是存在漏洞。在这个意义上，合同漏洞的体现主要为：一是合同内容存在遗漏；二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾。姑且将此成为广义的合同漏洞。但是本文所要阐述的是狭义的合同漏洞，仅指上述的第一个表现，也就是合同内容的遗漏。换言之，本文所论述的合同漏洞是指，已生效的合同内容中存在足以影响合同履行的合同内容的缺陷，而对合同漏洞进行补充的合同法律制度就是合同补漏制度。
　　那么，合同漏洞是如何产生的呢？在回答这个问题之前，我们先来假设一个没有漏洞的合同--"完全合同"，了解了完全合同存在的条件，我们就可以知道有漏洞的合同--"不完全合同"产生的原因了。
　　所谓"完全合同"是指在有秩序、没有外来干扰情况下的当事人自愿达成的意思表示一致的合同；合同内容在事前能够明确约定，在事后应当完全履行；当事人能准确地预测合同履行过程中所发生的事件，并能对这些事件作出双方同意的事前约定；当事人一旦达成合同，就必须自愿遵守合同，如果发生合同纠纷，法院能够强制执行合同条款；即使合同存在不完善之处，可以通过阐释性的合同解释分析合同条款具体含义，法官无须创造合同条款代替当事人的意思表示。完全合同的成立需要以完全竞争市场的假设条件为前提，具体包括：1、合同的缔约方理性的假设：（1）有理性的决策者具有稳定的偏好，并能按偏好次序进行选择，（2）他们在追求偏好时受到约束，（3）他们在约束允许的范围内尽量实现自己的效用最大化。2、合同的环境假设：（1）合同没有不利于第一方；（2）合同缔约方都有关于其选择的对象和结果的全部信息；（3）合同缔约方可以自由地选择交易伙伴，自愿缔结合同，而不接受、也不能施加市场垄断权；（4）交易成本为零。
　　满足了上述假设条件，合同当事人订立的合同就是完全合同。但是，一旦有一项条件不成立，就会变成不完全合同。在实际的交易中，由于合同缔约方有限的理性，人既不能在事前把与合同相关的全部信息写入到合同的条款中，也无法预测到将来可能出现的各种不同的偶然事件，并针对他们做出详细的合同约定。外在环境的复杂性和不确定性，使交易成本必然存在，也就是在合同伙伴、洽谈合同、草拟合同和解决合同纠纷等合同活动的过程中，当事人不得不支付相关费用，使得合同的订立和履行都是不完全的。因此，现实中存在的总是不完全合同，完全合同不过是理论上的一个假设。
　　这个合同的不完全性，从法律角度来看，就是合同的客观规范内容没有包括某种应处理之事项，亦即合同条款存在欠缺，也就是合同有漏洞。而合同是在当事人之间进行利益再分配的手段，其宗旨在于确定利益转让行为的约束条件，这些条件规定了利益转让过程中当事人之间的权利义务和责任，以及当事人之间的相互制约关系，因此合同有漏洞就要对其进行补充，否则合同的宗旨就难以实现。合同漏洞只有经过调整完善后才能促使合同顺利履行，最终达到合同分配当事人利益的目的。而这在我国尤为重要。我国交易当事人当中仍有不少欠缺合同的观念和意识，也欠缺合同法的有关知识。在国外，往往一个商事合同就有一本书那么厚，但是，在我国，合同经常不过几张纸。人家这一本书的合同尚且存在漏洞需要填补，何况我国当事人所订的几页纸的合同了。尤其，随着我国加入WTO，国际贸易日增，国际商事合同的增加更是不可避免的趋势。如何填补合同的漏洞，如何在合同的订立和履行中更好的维护我国当事人的合法利益，是一个极为迫切的问题。
　　二．合同补漏与合同解释
　　如上所述，在合同中出现某些漏洞是在所难免的，如果合同的客观规范内容包括了所有应处理的事项，则这个合同就是理想化的完全合同了。当然，在这个合同中也有可能存在不完善之处，需要通过阐释性的合同解释来分析合同条款的具体含义，其功能与合同漏洞的补充相似。而正是由于合同解释制度和合同补漏制度在功能上有相似性，因而常导致两者经常被人们混为一谈。下面就区分比较一下合同漏洞的补充和合同解释制度。
　　合同内容存在遗漏，就要对该漏洞进行补充；合同中的约定不明确或者约定前后矛盾，则要对其进行解释，两者都是为了完善该合同，因此常被混淆，更有甚者，将合同补漏包含于合同解释制度之中，然笔者认为，两个制度之间或有交叉，但却不能构成包含关系。
　　何谓合同解释，学者有不同的见解，但究其实质，可理解为对合同条款含义的阐释和明确。一般解释学的理论认为，解释并不是天中生有的"镜外生像"，它必须针对一定的文本来进行。合同解释亦是如此。合同当事人需要通过一定的文字表达来规定合同的内容，但正如美国学者凯纳普所指出的："文字都是用来表述人们思想的符号，但文字作为人们表达思想的工具并非是十分完美的，因为某人使用某个用语可能并为表达其真实的用意，甚至人们使用相同的用语表达的意思截然不同，对合同来说同样如此。"（Knapp Crystal: Problem in Contract Law p413, 转引自陈斌，李夏《合同漏洞法理研究》 广西政法管理干部学院学报。2001。6 P60）这就需要确立合同解释方面的规则来解决这个问题。在合同解释中，文本问题就是合同解释的对象问题，而合同解释的对象从根本意义上说是要明确解释的基本依据和内容。合同解释依据的外在就是合同条款，所以可以说合同解释也就是对合同条款的解释。概言之，合同解释必须以已经存在的合同条款为前提，是在思想表示的可能文义范围之内进行的，但有一点必须明确，虽然合同解释往往表现为明确合同所使用的语言、文字的含义，在司法实践中，文字解释的情形也确实占了绝大多数，但合同解释并非是对合同条款进行词句翻译，而是在于探求当事人的真实意思表示。
但是合同漏洞的补充却不然。如上定义，合同漏洞是合同内容的遗漏，也就是本来就是不存在的。因此，合同漏洞的补充是真正的"镜外生像"，是原来就没有的合同规定，需要后来给它填补进去，使合同得意完备。这种补充是在合同当事人意思表示可能的文字范围之外的，其所探求的并非当事人的真实意思表示，而是所谓的"假设的当事人意思，即双方当事人在通常交易上合理所意域或接受的合同条款。当然，这补充的合同限定可能还有不明确的地方，也需要解释，这就需要合同解释，此乃合同解释和合同漏洞补充的联系，也是两个制度交叉的地方之一。
　　可见，合同漏洞的补充和合同解释是两个相互区别又相互联系的制度，是并行不悖的。这在合同法的立法体例上也可见一斑。我国的统一合同法将有关合同漏洞补充的规定置于合同履行一章，而将合同解释列入总则中的其他规定中。这就说明合同漏洞补充和合同解释是两个不同的制度，各自的作用点不同。合同漏洞的补充更多的是为促成合同顺利履行，而合同解释更着重于合同争议的解决上。
　　三、合同补漏的原则
　　《合同法》第六十一条规定："合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。"依此规定，需要补漏的合同需具备三个条件，即：合同必须有效；合同的部分内容没有约定，也就是合同内容有遗漏；且这内容的遗漏影响了合同的履行。因为只有合同有漏洞并由此造成了对履行的障碍才需要补漏，而只有合同是有效可执行的，合同的补漏才有实际意义。
　　值得一提的是，新的合同法颁布实施之后，将合同无效的可能降到了最低，也使合同补漏制度有了更多的用武之地。比如同样是第十二条有关合同内容的规定。原来的《经济合同法》的第十二条规定的是必备条款，缺了其中任何一项，就会被认定为无效合同，也就不需要进行什么合同补漏了。而统一《合同法》的第十二条的规定则是示范性条款。除了所列举的"当事人名称或者姓名和住所"（第1款第1项）和"标的"（第1款第2项）条款之外，在一般情况下，合同欠缺其中的某项甚至几项，合同都仍然有效。而其他欠缺的条款则可以通过合同 补漏制度完善，合同补漏制度的重要性就此突现出来。
　　此外，根据第六十一条的规定，可以得出合同补漏的三个途径：
　　1、当事人补充协议
　　首先要当事人补充协议，这是意思自治原则的要求和体现。按照《合同法》第四条规定的意思自治原则，当事人有自愿订立合同的权利。当然这个订立合同是广泛含义的，包括合同订立、变更、补充、履行、解除和争议解决的有关合同的所有活动。意思自治原则贯彻于合同活动的全过程。补充的协议，既是对原合同的补充，也可视为是新的合同。因此，补充协议同样要符合《合同法》有关合同成立生效的有关规定。此外，如果当事人自行协商无法达成协议，但在裁判庭或其他调解机构的调解下达成补充协议，也属于当事人协议补充的方式，仍是当事人意思自治的结果。
　　2、按照交易习惯确定
　　交易习惯也称为交易惯例，是人们在长期实践的基础上形成的，是在某一地区、某一行业在经济交往中普遍采用的做法，成为这一地区、这一行业的当事人所公认并遵守的规则。交易习惯大致可分为四类：第一，一般的交易习惯，即通行于全国的习惯；第二，特定区域的交易习惯即所谓地区习惯；第三，特殊行业的交易习惯；第四，当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯。在《国际商事合同通则》中，将当事人之间形成的交易习惯称为"当事人间的习惯做法"，而将其他几类的交易习惯称为"惯例"。①通则的第1.8条注释4中说明，"惯例必须是'被相关的贸易领域的当事人广泛知悉并惯常遵守'的。这是任何一个惯例得以适用的条件，国际惯例、国内惯例或是地方性惯例皆是如此。"通则虽然没有定义什么是"当事人间的习惯做法"，但是通则第1.8条注释2中的举例却可以生动的说明这一点：供应商Ａ已多次接受用户Ｂ在交货后两周内对货物的数量或质量问题提出的索赔要求。当Ｂ在又一次交货刚过两周发出一份货物瑕疵通知时，Ａ不能以通知太晚为由加以拒绝。因为这种"两周"的通知在Ａ和Ｂ之间已构成习惯做法，Ａ照样要受其约束。可见，交易习惯必须是经反复实践的，为一定人群所熟知的，当然还必须是合法的、不违反公序良俗的。只有符合上述特点的交易习惯才能作为合同补漏的依据，才能赋予一定的法律效力。
　　那么该如何按照交易习惯来确定合同遗漏内容呢？首先，交易习惯的存在及内容需由当事人双方举证，如当事人未能举证，法官也可以根据自己对交易习惯的理解选择某种习惯来填补合同的漏洞。正如《美国统一商法典》第1-205条第2项所规定的："……此种惯例是否存在及其适用范围，应作为事实问题加以证明。如果可以证明此种惯例已载人成文的贸易规范或类似的书面文件中，该规范或书面文件应由法院解释。"问题在于，当事人双方的举证可能产生冲突，这就需要通过一定的规则来解决各种交易习惯之间的冲突。笔者以为，无论如何当事人之间的交易习惯应该首先得到适用。这是合同意思自治原则的要求，虽然是法官认定补充的，却仍是当事人自己实践选择的结果。如果法官能从当事人的举证和通常实践中认定有交易习惯的存在，就应该适用之。而且，根据《国际商事合同通则》的规定，当事人自己的习惯做法甚至可以构成默示义务，产生当然的约束力。而《美国统一商法典》也明确规定当事人习惯做法的优先效力，统一商法典的第1-205条"交易过程和行业惯例"第4项规定"在合同的情况下，应将协议的明示条款与适用的交易过程或行业惯例作一致的解释；如果此种解释不合理，明示条款的效力优于交易过程和行业惯例，交易过程的效力优于行业惯例"。这些都表明当事人之间的交易习惯应当具有优先于其他交易习惯的效力。
　　至于其他几个交易习惯的适用顺序，可以借鉴《合同法》第六十二条第（一）项中有关质量条款补充的规定。也就是，一般交易习惯，应该优先于其他交易习惯；其次是行业习惯。因为相较于地区交易习惯，行业惯例更易为从事相关行业人员所了解，也没有什么地域限制。而在实务中，适用所有行业的一般交易习惯相对较少，更多的是行业习惯。而地区习惯则有着明显的地域限制，尤其不能适用于不在同一地区当事人之间的交易。
　　3、按照合同有关条款确定
按照合同有关条款确定，就是《合同法》第一百二十五条规定的整体解释方法。 所谓整体解释，是指将全部合同的各项条款以及各个构成部分作为一个完整的整体，从各个条款以及各个部分的相互关联性，以及与整个合同的关系，在合同中所处的地位等各因素考虑，来确定所争议的合同条款的含义。《国际商事合同通则》第4.4条也规定"合同的条款和表述应根据其所属的整个合同或全部陈述予以解释。"同样，通则的注释举例说明了整体解释规则的应用：Ａ是被许可方，Ｂ是许可方。在Ａ与Ｂ的合同中，Ａ被授予独占许可。但Ａ听说Ｂ又与Ａ的竞争对手Ｃ订立了一份类似的合同。Ａ发给Ｂ一封信，在信中Ａ对Ｂ的违约表示了不满，信的结尾说"你的行为充分表明，依赖你的信用是我方的一个错误，因此我方不得不宣告与你方之间的合同无效"。尽管使用了"宣告无效"一词，但根据整个信的内容解释，Ａ的表述应被视为终止合同的一种通知。
　　之所以要按照合同有关条款确定，是因为，合同一方或双方当事人所运用的条款或表述不是孤立的，应视作整个合同内容的一个不可分割的部分。当合同某些条款欠缺，又不能通过其他相对客观的方式来补充时，需要从整个合同的表述来推定当事人在通常交易上合理的意欲或接受的合同条款。理论上将此称为"补充的合同解释"。概言之，是指对合同的客观规范内容加以解释，以填补合同欠缺的条款。其所解释的，是当事人所创设的合同规范整体。其所补充的，是个别的合同条款。换句话说，补充的合同解释所探求的，不是当事人的真意（事实上的意思），而是"所谓"的假设的当事人意思，它以当事人在合同上所作的价值判断和利益衡量为出发点，依诚实信用原则并斟酌交易惯例加以认定，以实现公平、效率为归宿。其实际操作，是由法官或仲裁员依据上述理念及方法，针对个案案情，补充欠缺的条款。
　　需要特别说明的是，虽然在《合同法》第六十一条的规定中用了"或者"这个词，似乎按照合同有关条款确定和按照交易习惯确定是并列的补漏方法，但是，笔者以为，交易习惯的适用应该优先于合同解释方法的使用。因为交易习惯是在实践中形成的，其认定相对容易，且也易为当事人所接受。而补充的合同解释不过是对"所谓"的当事人意思的推定，虽然合同法对合同解释也有一定的限定，但很大程度上取决于裁判者的自由裁量，既费时费力，又不见得是当事人所乐见。因此，优先适用交易习惯不仅有利于促进合同实践的统一，更有利于促进交易和诉讼效率。
四、合同补漏制度的具体规则
　　合同补漏制度的具体规则，最主要的是《合同法》第六十二条的规定，即"当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。"
　　本条规定是一个典型的任意性规范，是在合同当事人没有约定或者约定不明确时才适用。事实上，无论在当事人的交易实践中，还是在裁判庭的审判实务中，所有合同法中任意性规范都是对合同漏洞补充的具体规则，都是在当事人制定的合同中，有关问题没有约定或者约定不明时适用的。因此，《合同法》其他章则中的众多的任意性规范，比如第一百一十一条对违约责任没有约定或约定不明情况的规定；第一百五十六条对标的物包装方式没有约定或约定不明情况的规定；第三百三十八条对技术开发合同中的风险责任规定等等，都和第六十二条一样，是合同补漏制度的组成部分。而且，如果针对有名合同，分则中有和六十二条不同的规定，应该先适用分则中的任意性规范进行补充。比如，买卖合同一章第一百四十一条有关交付标的物地点的规定， 就应该优先于六十二条规定适用。
　　但是，问题的关键是，因为第六十二条已经明确规定，第六十一条优先于第六十二条适用。那么，是否意味着所有合同法中任意性规范的适用都应该在第六十一条之后？
　　如上所述，六十一条规定了三种合同补漏的方法。对于第一种当事人补充协议的方法，其优先于任意性规范自无异议。而第二种根据交易习惯确定的方法，因其具备的稳定性和实证性，事实上构成当事人达成的默示条款，之所以在合同中省略，更多是为了节省交易成本的考虑。作为当事人意思自治的范畴，也应该优先于合同法中的任意性规定。而且，我国合同法也极为强调以交易习惯来填补合同漏洞。不仅在总则中将交易习惯确定为填补合同漏洞的标准，而且在分则中大量的条文都涉及到根据交易习惯填补合同漏洞的问题。例如，《合同法》第一百三十九条规定，当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，可以根据交易习惯加以确定；第一百四十一条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确的，可以根据交易习惯来确定；第一百五十四条规定，当事人对标的物质量要求没有约定或约定不明确，可以依据交易习惯加以确定等等。
　　至于第三种合同解释的补充方法，笔者以为，不应该优先于任意性规范的适用。正如王泽鉴先生指出的，"任意规定系立法者斟酌某类型契约的典型利益状态而设，一般言之，多符合当事人的利益，当事人对于契约未详订其内容，也多期待法律设有合理的规定，故有任意规定时，原则上应优先适用。无任意法规时，应依补充的契约解释方法，填补契约漏洞。"即，在选择填补合同漏洞的方法时，首先应当使用任意性的规则，然后才能使用合同解释的方法。如果法律对合同漏洞的填补已经规定了特殊的方法和程序，这首先应当采纳法律的特殊规定，只有在不能适用法律的特殊规定的填补漏洞的方法的情况下，才能适用一般的合同解释的方法。详释之，其原因主要有四：其一，法律关于填补漏洞的任意性规定是专门为合同漏洞的填补而设立的，具有很强的针对性，而合同解释的方法在适用方面极为广泛，它不仅可以用于合同漏洞的填补，而且可以用于对合同是否成立、合同是否生效的问题的判断；其二，法律关于填补漏洞的任意性规定，在一定程度上体现了立法者的意思，同时也符合当事人的意愿。因为当事人通常就是期待法律设立任意性规定可以填补合同漏洞，这些填补漏洞的任意性规定从根本上也是符合当事人的利益的。合同解释的一般方法虽然也是由法律规定的，但是在适用过程中主要是由法官来认定和操作的，所以难免带有法官的主观意志。其三，民商类法律大多由任意性规范组成，如果放着法律中大量的任意性规范不用，而让法官绞尽脑汁的去探求当事人的意思，不仅是对审判资源和立法资源的浪费，也是对法律的莫大讽刺。因此在合同漏洞的填补时，应当优先适用法律的任意性规定。只有在个案中，如使用任意性规范确定不符合当事人的合法利益时，才应针对该合同的特殊情况，作补充解释。
　　合同是现代市场经济中商品交易的主要法律形式。如果合同内容有欠缺，必然影响到交易的进行。而合同补漏制度的设立，一可完善合同制度，规范交易当事人的合同行为，促进交易秩序；二可限制法官在合同补漏作用中的自由裁量权，有利于增加交易的可预见性，鼓励市场主体积极放心地从事交易。因此，合同补漏制度在维护社会主义市场经济健康有序发展中有着不可替代的作用，其重要性绝不应该被忽视。

（该文获院第六届论文研讨会一等奖，刊发于《宁波审判研究》2002年第2期、《浙江审判》2002年第8期）

参考书目：
1、杨良宜著：《国际商务游戏规则--英国合约法》，中国政法大学出版社1998年版。
2、王利明、崔建远著：《合同法新论（总则）》，中国政法大学出版社2000年版。
3、陈斌、李夏：《论不完全合同于合同漏洞补充》，at www.chinalawinfo.com/reaserch/academy/details.asp?lid=1708，2001/2/21。
4、沈敏荣：《合同的解释与解释的合同》，《法学研究》2000、1。
5、苏号朋、朱家贤：《论英国法中的合同默示条款》，《法商研究》，1999/5。
6、参见蔡晖：《合同补缺制度的适用》，《人民司法》，2001、1。
7、参见胡康生主编：《〈中华人民共和国合同法〉释义》，法律出版社1999年4月第1版，第7页、第194页。
8、参见王利明：《合同漏洞的填补（上）》，atwww.civillaw.com.cn/case/case-18.asp, 2001/2/21。
9、崔建远：《关于合同欠缺条款的处理》，《人民法院报》