2001年中国股市走过了动荡的一年。上海证券交易所的股市大盘从2300点一直下挫到1300点左右，直到2002年3月整个股市才走出熊市的阴影。期间，中小投资者蒙受了巨大的损失，整个股市严重缩水。究其原因，一方面是官方政策性因素①；一方面是投资者的过度投机行为和中国股市的不成熟；但很大一部分原因是由于上市公司自身的经营管理出现了问题。人们在追究上市公司的责任时，往往会不由自主地把目光投注到公司的经营管理者--董事和经理上，忽视监事会、监事的存在。监事会作为公司的重要机构对公司的存在有着非比寻常的意义。公司的经营运作与监事会制度的完善与否有着紧密的联系。我们可以把个人家庭看作是社会的细胞，也可以把公司看作社会这个有机体中不可或缺的组成部分。本文将从公司监事会在公司治理结构中的角色入手，探讨我国公司法监事会制度立法完善的可行之路。
　　一、监事会的地位和法律特征
　　一般地说，监事会是公司的监察机关，也是公司的必设机关。在公司法理论中，从监事会的性质来看，监事会是公司法人的监督机关，"是对董事会及其成员和经营管理人员行使监督职能的公司监督机关" ；从监事会的权利结构来看，监事会是现代公司治理结构中的制衡机构；从监事会的地位和特征来看，"监事会是公司的法定、必备和常设的集体监督机构" 。
　　由于公司管理体制上的差别，监事会在公司内部管理机构的设置和作用上也有很大的差别，世界上大体有四种立法模式，以下就通过图例说明这四种模式：
　　（1）种公司治理结构一般叫单一委员会制，是英美法系国家立法采用的监督模式：公司一般在股东会下只设董事会，不直接设立监事会，董事会直接对股东负责。 　　　　　　　（2）这种公司治理结构叫双层委员会制，又叫复线委员会制，公司董事会负责执行公司的一般业务，监事会是公司的监察机构，除了拥有监督公司董事会及经理人员的业务活动的权利以外，还拥有公司重大业务的决策权。其典型代表就是德国股份法和欧共体的有关规定.
　　（３）这种公司治理结构是典型的三权分立模式，股东大会是公司的权力机关，董事会是公司的业务执行机构,对股东大会负责,监事会则负责监督董事会和公司经营管理人员,同时向公司股(4) 东大会负责。日本《商法》和我国台湾的《公司法》设置的监事会(监察人)机关,就属这种模式。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(４)这种是公司章程任意选择模式,是指经营和监督职能有一机关还是由二机关担任,由公司章程任意选择,以法国的商事公司立法为代表。
　　以上图例的说明，我们可以看到，各国公司法的监事会制度各有特点。监事会的地位一般根据监事会的职权来确定。监事会的一般职权是负责监督。除了英美公司法的单一委员会制下由董事会负责监督公司经营管理人员，其他各国立法都把监督权交给了监事会。不过监督权的内容也有区别，一般的，监督权可以分为业务执行监督权和公司财务监督权。上述的四种模式中德国比较特殊，其监事会除了拥有监督权外还有公司重大业务决策权。其他几种模式中都是根据监督权内容的取舍来决定监事会的职权和地位。
　　我国公司法采用了三权分立的模式，监事会作为公司的监督机构拥有公司业务执行监督权和公司财务监督权。而且，监事会作为必设机构同股东大会和董事会同时存在，相互制约。由于我国的公司立法起步较晚，公司发展的经济环境比较滞后，监事会的立法也相对的存在这样那样的缺陷。作为我国公司法中的重要制度，监事会的作用到现在还没有被充分地利用起来。监事会的监督资源还有待于进一步开发和利用。究其原因，主要有二：一是制度不健全，导致监事会无监督能力；二是监事会缺乏监督手段。 具体来说，我国公司法对公司监事会的人数、组成人员及其任免、议事规则、监事的法律地位与任职资格和监事会的职权等问题缺乏充分的规定，致使公司在规定制度和运作中没有可靠和足够的法律依据。笔者将通过我国现有公司法中的监事会制度和外国和其他地区的公司立法中的监事会制度的比较，从监事会的人数、组成人员及其任免、议事规则、监事的法律地位与任职资格和监事会的职权等方面进行讨论。
　　二、中外公司法中监事会制度比较
　　（一）监事会的人数
　　我国公司法对公司监事会的人数做了最低的限制--股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人--但是监事会人数的上限却没有规定。德国股份法第95条规定：监事会由3名成员组成。章程可以规定某个较多的人数。人数必须能够被3整除。在下列情况下，监事会成员的最多人数分别为：公司的股本在150万欧元以下的，9人；公司的股本在150万欧元以上的，15人；公司的股本在1000万欧元以上的，21人。 法国《公司法》第32条规定的监事人数是一人至数人。日本公司法原则上对监事会的人数不加限制，但对大公司而言，1993年６月4日修改前的关于股份公司监事等商法特例的法律规定，大公司的监事人数必须为2人以上；修改后的商法特例法规定大公司的监事人数必须在3人以上。
　　另外，我国公司法没有规定公司监事会的人数必须是单数。而《德国股份公司法》规定监事会由3名成员组成。章程可以规定某个较多的人数。人数必须能够被3整除。
　　（二）监事会的组成和任免
　　为了作到既能够维护股东的利益，又能够在一定程度上维护公司职工的利益，从而维持公司的稳定运营，各国公司法倾向于规定监事会的成员不仅要有股东代表，还要求有一定数量的职工代表，以求得各方利益的平衡。德国《股份公司法》把股份公司法把股份公司划分为五种类型，对不同类型的公司规定了不同的监事会的组成方式，但五种组成方式中大多有职工代表的参与。该法第96条规定对于适用1976年《职工共同决策法》和1952年《企业组织法》的公司，监事会由股东代表和职工代表组成；对于适用《煤铁业共同决策法》的公司，监事会由股东代表和公司职工代表和其他成员组成；对于适用1956年没《有关职工在矿山和钢铁制造企业监事会和董事会中的共同决策法的补充法》的公司，监事会由股东代表和公司职工以及一名其他成员组成。 日本《商法》没有直接规定，而是间接规定了监事会的组成方式。该法第254条的2款规定公司不得以章程规定股东必须是公司股东，也就是说，监事会可以由股东和非股东成员组成，这就为职工代表进入监事会提供了可能性。我国公司法第五十二条第二款和第一百二十四条第二款规定："监事会由股东大会代表和适当比例的公司代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。"显然，中外对于这方面的立法是存在差异的。
　　关于监事会成员的任免，各国公司法一般规定股东代表由股东大会任免，职工代表由该公司职工民主选举产生。德国《股份公司法》第103条规定，由股东大会选举出的监事会成员在任期届满之前可以被撤销职务；根据公司章程被委派来的监事可以随时由委派者撤销；法院也可以根据监事会的建议，撤销监事会成员。该法第104条还规定，如果监事会不拥有作出决议所必须的成员数，那么法院可以根据监事会、一名监事会成员或者一名股东的申请，任命监事以补足这一数目。该法还对监事会成员选举的无效作了规定，如果股东大会对监事的选举违反该法的强制性规定则无效，公司的股东、董事和监事、职工代表等都可以以此向法院提起确认选举无效的诉讼。我国公司法没有规定监事会成员的解任、聘任制度。
　　（三）监事会的议事规则
　　监事会的议事规则是指监事会是指监事会的议事方式和表决程序。有的国家公司法规定公司监事会议事规则由公司章程规定；也有的国家规定准用董事会的议事规则；有的国家虽然规定由公司章程规定监事会的议事规则，但是对于一些容易发生争议和遗漏的事项往往作出强制性规定，如法国《公司法令》第107条规定公司章程规定监事会的召集和磋商规则，但同时对监事会会议的记录等内容作了非常详细的规定。德国《股份公司法》对监事会的议事规则的大部分内容作了规定（包括监事会的内部细则、决议方式、参加监事会会议和如何召集监事会等内容），仅把少部分内容由公司章程规定。我国公司法把监事会的议事规则完全交给公司章程规定，法律没有对监事会如何召集、如何表决、采取什么原则通过决议、一年召开多少会议、会议记录如何保存和责任承担等事项作出规定。
　　（四）监事的法律地位和任职资格
　　监事法律地位主要是指监事与公司的法律关系。一般观点认为监事与公司的关系是委任关系，公司是委任人，监事是受任人。如日本商法第280条的规定。我国公司法却没有对此做出规定，只能从公司法理论中推导出来，这样就导致的监事的地位不明确，职责意识不强。同时也容易导致监事有事不监的现象。
　　监事的资格可以分为积极资格和消极资格。积极资格是指哪些人可以担任监事，消极资格是指那些人不可以担任公司监事。一般的，各国公司法都规定了监事会成员任职的消极资格--公司的监事、经理以及财务人员不得兼任公司监事。我国公司法不仅在第57条规定了五种人不得担任监事，还在其他条文中规定了公司董事、经理和国家公务员不得兼任公司监事。这一点符合了世界立法的的趋势。但是对于积极资格的规定还是过于简略，仅规定公司股东和公司员工出任监事，没有其他要求。
　　（五）监事会的职权
　　由于各国公司法中公司的治理结构模式的不同，监事会的职权范围各不相同。因此就监事会的功效而言，监督制度健全、监事会权利强大者，则能收到经营监督的实效；权力较董事会弱小且弹性较大、权力行使保障机制不健全、监事候选人提名权完全由董事会控制的情况下，则很难收到监督的实效。以下就我国公司法中有关监事会权力急待解决的问题作一下探讨。
　　1.监督董事会及经理人员的经营活动的权力
　　监事会是监督董事会是否依照法律、公司章程和股东会决议执行业务的必要机关。因此，监事会对于董事会违反法律和公司章程的行为，有权通知董事会停止其行为。我国台湾地区的公司法规定，任何监事在行使监督权时发现董事会有违法行为时，可以不必征求其它监事的许可，而随时单独行使。 而我国的监事会是委员会制的，如果发现公司董事会有违法行为时，不能由监事单独行使监督权予以制止，只能通过监事会的决议来制止。这样的做法往往会因制止行为的迟延而造成公司不必要的损失。
　　我国公司法规定监事可以列席董事会会议。这一做法在国外的公司立法中也很普遍。不过监事列席董事会时没有表决权，只是让监事能及时了解公司的运营状况。不过并不是所有的人都赞成这一做法：①台湾学者曾世雄教授认为董事会和监事各为独立的机关，执掌的职责不同，且有执行、监督之分。因此，董事会与监事会不应联席议事。而我国学者梅慎实认为监事会和董事会的联席会议模糊了董事会与监事会之间的执行权与监督权的区分。而且，联席会议的决议没有法律效力，董事会更不能以联席会议为借口，而拒绝履行其作为公司法定代表机关的受托义务。所以，
　　2.召集临时股东大会的权力
　　根据公司法规定，监事会有提议召开临时股东会的权力。但我国公司法又规定，股东大会会议由董事会负责召集，由董事长主持。如果监事会在执行监督职能时，发现重大情况与公司利害攸关或影响公司的正常运营，而董事会无法召开或不愿召集股东大会，法律和公司章程又没有规定相应的救济措施，这势必使公司蒙受巨大损失。同时也使监事会召集临时股东大会的权力流于形式。外国和其他地区的公司立法对此种情况都规定了公司监事会可以行使紧急处分权，自行召开股东大会。如《德国股份公司法》第111条第3款规定，"如果公司的利益需要，监事会应召集股东大会。对于一般决议只需要简单多数通过即可。"②可见，股东大会的召集权并不是简单地赋予董事会，
　　3.公司代表权
　　我国公司法的治理结构是典型的三权分立模式，董事会负责执行公司业务，董事长对外代表公司，监事会是公司的监督机关，监事会不能对外代表公司。因此公司的一切对内对外的诉讼事务都由董事长执行。但是一些情况下，让董事会或董事长代表公司行使权力，是勉为其难。③在有些情况下公司的行为是针对董事会成员的，如果让董事长代表公司行使权力，则公司的利益很有可能要受到不正当的损害。由于股东大会是非常设性机构，除了董事会以外，只能由监事会代表公司。日本《商法》第275条第4款的规定就是很好的范例--"公司对董事或董事对公司提起诉讼时，由监事代表公司"。④
　　三、我国监事会制度完善的立法建议
　　（一）对监事会人数的意见
　　对于追求利润最大化的现代公司而言，并不是监事会规模越大越好；同时，站在执行机关的立场上，它并不欢迎监事会人数众多或能力超强。虽然，监事会的人数可以由公司章程规定，但是笔者认为公司法应该规定一个合理的上限给即将开业的公司提供一个参考的依据。环顾世界各国公司立法，监事会人数的规定不尽一致。因此，对我国公司法中监事会人数的上限应该作出规定，同时可以参照德国的做法，根据公司的规模而规定公司监事会的人数上限。这样，公司股东会就可以在这个范围内在公司章程中规定监事会的人数。
　　我国公司法没有规定公司监事会的人数必须是单数。这样有可能出现监事会的人数是双数的情况，一旦监事会表决出现票数相等的情形，就很难形成决议。而且我国公司法没有规定监事会召集人（类似监事长、监事会主席）的两票表决权--一旦双方出现均势监事会召集人就可以再次投票形成决议。从这两点就可以看出有两个方案供我们选择：一、在公司法中规定，公司监事会的人数必须是单数；二、在不强行规定公司监事会的前提下，赋予偶数型监事会的召集人以两票表决权。
　　（二）监事会的组成和任免机制的立法建议
　　我国公司法规定监事会由股东大会代表和适当比例的公司代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。那么是否存在这样一个问题，股东代表本身是否必须是股东，职工代表本身是否必须是公司职工？其实这个问题很好解决，西方许多大公司中的监事会成员其本身可以不是公司职工，也可以不是公司股东。同时从法律解释学和民法的代理制度上可以解释这个问题。我们可以用扩张解释的方法把公司股东代表和职工代表广义地理解为股东的代理人和职工的代理人。这样不但股东和职工可以进入监事会，而且股东和职工以外的人也可以进入监事会，比如公司的债权人和与其有日常业务往来的大客户。我国的公司法改革中也应该引入外部监事的机制：贷款人作为监事不但有利于公司获得银行的信用，也有利于贷款人间接地维护自己的利益。此外，专业的律师和会计师也可以进入公司监事会，提高监事会的专业性。在以往的监事会中，公司的股东和职工虽然对企业的业务很熟悉，但是他们没有专业的法律知识和财会知识，很难从公司的财务上监督董事会的行为。职业人士的加入，不但可以提高监事会的专业性，而且也可以提高监事会的工作效率。专业人事和中立人士的加入也增强了监事会的独立性。因为，不少监事会的召集人（我国没有监事长的设置）由纪委书记或工会主席担任，监事也往往是公司基层部门的负责人，即在公司内部是董事长、总经理的下级情况下，期望其能独立地行使职责亦是相当困难。
　　另外，还有一个问题是，现代企业中的职工往往会通过股票交易场所购买所在公司的上市股票。那么，拥有公司股票的职工在选举公司监事会成员时是作为股东代表，还是作为公司职工的代表？此外，由于股东代表和职工代表的比例由公司章程规定，这样往往会导致公司大股东通过控制股东大会决定公司章程对监事会人员组成比例的规定，从而控制公司的监事会。为了防止这种现象的产生，我们公司法应该对股东代表和职工代表的比例作出强制的规定，就像德国股份公司法中，股东代表和职工代表的比例一般是一比一，另外剩下的一个名额给双方都能接受的中立人事（既不是职工组织和工会的代表，也不是公司股东）担任，中立人士由监事会中的股东代表和职工代表选举产生。
　　我国公司法没有规定监事会成员的解任、聘任制度，这给实际操作带来诸多不便。另外，法律也没有规定公司应该以什么方式选举出职工代表。上述两方面的问题也不适宜由公司章程规定。一般的，公司中的劳资力量对比是不均衡的，大股东都是占据绝对的控制权。由公司章程规定监事会成员的解任、聘任制度，往往会令监事的角色留于形式。
　　（三）议事规则的完善
　　笔者认为，作为公司的监督机关，公司法似乎对监事会的关注实在是太少了，有许多重大事项的均没有作出强制性规定，这不利于强化监事会的监督权和责任。我们应该仿效德国、法国公司法的立法，既赋予公司章程一定的自由决策权，又在法律中作出强制性和保留性的规定，防止出现大股东控制监事会的情形。一方面我国公司法要规定监事会召集的事由，同时还要规定监事会召开次数的下限；另一方面公司法也要规定作出决议的一般表决原则；还有会议记录如何保存和责任承担等事项也应该在公司法中作出规定。
　　（四）监事任职资格的补充
　　由于我国对监事积极资格的规定还是过于简略，仅规定公司股东和公司员工出任监事，使进入监事会成员专业素质过于平庸，对公司的许多经营行为如存在财务状况的虚假记载和陈述、随意变更资金投向并造成损失、擅自购回公司在外上市交易的股份或参与本公司股票的"坐庄"，不按规定发行或配售新股、擅自扩大持股范围和数量、泄露内幕信息等违规行为视而不见，造成监事会进入不了角色，绝大多数监事会根本不监事。因此我们在选任监事时，应该挑选那些懂专业知识的专业人事，正如本文在讨论监事会的组成时谈到的，由专业的律师、会计师出任公司的监事。由公司法规定监事会的部分成员具有律师资格和注册会计师资格是十分必要的。
　　（五）监事会的职权加强
　　1.监督董事会及经理人员的经营活动的权力增强
　　由于我国的监事会是委员会制的，不能由监事单独行使监督权予以制止，只能通过监事会的决议来制止。这样的做法往往会因制止行为的迟延而造成公司不必要的损失。可见集体决议的方式并不一定是民主效率的体现。我们有必要借鉴台湾地区公司法的规定，赋予监事会成员在发现监事及经营管理人员有违法违规行为是单独的监督权。
监事会和董事会的联席会议模糊了董事会与监事会之间的执行权与监督权的区分，我国公司法在规定监事列席董事会会议时，应该明确监事的职责，防止董事会成员借口列席董事会会议的监事没有反对董事会决议而推卸责任。而且规定监事对其列席的董事会做出的决议不需要负任何责任。
　　2.设置召集临时股东大会的权力
　　鉴于只有董事会才拥有召集股东大会的权力，监事会只拥有提议召开股东大会的权力。这样的权力配置并不均衡，往往会使公司董事会利用这个优势来控制监事会。作为公司的监督机构，监事会也应有召集股东大会的权力。我国公司法应该就这部分做出修改，赋予监事会补充召集权。同时规定董事会及其成员在监事会提议下消极地履行召集股东会的职责时应承担的责任，以促使其积极履行职责。这并不是说监事会可以毫无限制地随时擅自行使召集权，此召集权属于补充性质的召集权，只能以董事会不能召开或不愿召开，基于公司利害关系而召开为先决条件。
　　3.关于公司代表权的建议
　　由于股东大会是非常设性机构，除了董事会以外，只能由监事会代表公司。因此，我们应改革我国公司法现有的规定，以监事会行使监督权为原则，以行使代表权为例外。在以下的几种情况下，监事会可以作为例外情况行使代表公司的权力：⑴在公司与董事会成员之间有诉讼行为产生时，除法律另有规定外，由监事会代表公司对董事提起诉讼；⑵董事为自己或其亲属与公司有一般业务上的交往时，由监事会代表公司。原则上讲，董事对公司负有不得自我交易的义务，不得利用公司机会从事私利活动。但是现代各国公司立法中，并不绝对禁止董事与公司之间的交易行为，只要该交易行为对公司是有利的且获得公司同意。可是，董事、董事长为自己及其亲属与公司有买卖、贷款或其他法律行为时，不可以作为公司的代表。因为董事、董事长代表双方，难免出现利益冲突，而且更多的情况是损害公司的利益，因此，应该由监事会作为公司的代表。⑶代表公司委托律师、会计师。监事会在行使监督权时，可能需要委托律师、会计师从合法性和财务制度上予以审查，在这种情况下，监事会也可以代表公司出面聘任。①以上三点可以作为我国公司法的鉴戒，赋予公司监事会以补充的公司代表权。
　　公司法人作为市场经济最主要的主体，其自身治理结构的完善，不仅有利于企业自身经济效益的提高，同时也有利于节约社会资源。完善监事会制度是完善公司治理结构的重要组成部分，是我国今后公司立法的重要着力点。通过就规范监事会的相关制度来规范公司行为，实现市场经济有序、公开和高效的目标。除了改革公司法，很重要的一点就是转变公司监事会成员的观念，树立积极主动的监督观念，不但要在一年一度的公司股东大会上积极的发言，行使监督权，更重要的实在平时认真监督公司董事会和经理人员的活动，以确保公司的整体利益。
　　本文以上几点不成熟的看法，是笔者在学习公司法和证券法过程中的一点感受，集合成文后，或许对我国的公司立法将有所裨益。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（该文刊发于《宁波审判研究》2002年第4期