《刑事诉讼法》第四十七条规定的内涵，其实就是证人证言应在法庭上，经控、辩双方交叉盘问，查证属实后，才能作为定案的根据。然而，由于《刑事诉讼法》第一百五十七条之规定，证人的庭前证言笔录可以取代证人的当庭证言。因此，刑事审判中的证人证言，大多表现为证言笔录形式，以致于《刑事诉讼法》第四十七条的规定，形同虚设。程序的正当性、透明度，要求证人证言等证据的形成，证明对象及与事实的联系，都置于法庭上并经各方质询。然而，证人证言笔录以其固有的静态形式，难以完整、准确地反映证人证言的动态内容。那么，如何尽可能地实现证人出庭作证制度，及如何对证言进行质证等问题，笔者拟从以下几方面谈谈浅见。
一、公民的法律意识提高和价值取向的端正，是实现证人出庭作证制度的基础。
所谓法律意识泛指人们对法律，特别是本国现行法律的思想、观点、心理或态度等等。公民的法律意识影响其对现行法律的认知、评价、选择和认同，并且通过影响其内在的法律动机而影响其的法律行为，从而，对整个社会的法律秩序具有积极的或消极的意义。因此，公民法律意识的有无、强弱和正确与否，是决定其面对是非善恶而判断时，能否作出正确、恰当评价的一个不可或缺的心理因素。诚然，在贯彻依法治国方略的几十年间，我国公民的法律意识，在整体上确实有了一定程度的提高。但对保证实现社会公正、公平的程序法律的重要性，还缺乏正确和必要的认识，以致忽视了程序法上的义务。
所谓价值取向，泛指人们对应为或不应为，以及对他人行为的善恶，所作的内心衡量和所持的态度。不同的价值取向，决定了行为主体不同的行为选择。在刑事诉讼中，证人是否作证及如何作证，往往受制于证人的价值取向。首先，证人对证明对象--他人的行为或特定事实，是否合乎法律与道德，会有一个内心的评价。其次，证人对作证的后果，是得还是失，也就是利害权衡，形成理性判断。再次，证人对作证行为给其带来的利益及其对案件程度作出预测。此外，证人的情感、思想、品质等人格因素，是其作证与否和怎样作证的内心动因。
证人的法律意识的强弱和价值取向的不同，左右着证人作证行为的实施。如果一个证人具有相当的法律意识和正确的价值取向，则外界因素（如组织或其他个人的压力、贿买、威胁、纵容等）难以阻碍或改变证人作证行为的正当实施。当然，公民法律意识的提高和价值取向的端正，并非一朝一夕的事，而需要一个较长的法制和道德教育过程，以及全社会的共同努力才能实现。总之，证人出庭作证制度的实施，离不开公民法律意识的提高和价值取向的端正这一基础。
二、证人出庭作证的权利、义务和责任的完善，是证人出庭作证制度实现的保障。
《刑事诉讼法》第四十九条规定了证人及其近亲属的人身安全权应依法得到保护，又明确了对危害证人及其近亲属安全的行为，应给予的惩罚。但是，《刑事诉讼法》对如何保障证人及其近亲属的人身安全权，缺乏可操作的具体规定，以致在司法实践中，公、检、法三机关对证人及其近亲属少有预防性保护措施，使证人不愿出庭作证，或者即使出庭作证也不敢直言不讳，唯恐遭受打击报复，此是关系到证人人身权方面的问题。有关证人为出庭作证或被通知到指定地点接受调查的经济损失补偿问题，我国现行刑事法律尚无相应规定。虽然，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。这种义务是公民向国家所承担的公法意义上的义务和责任，除非法律有特别规定外，证人都不得拒绝履行此义务。但是，义务的履行不能够、也不应当以损害权利为代价。在法治社会里，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。义务主体因履行义务而产生的权利，理应得到法律的确认和保障。鉴于证人应当享有的人身权和财产权，立法机关或行使司法解释权的机关应作出具体、明确的规定，如公诉案件证人作证的费用等，由国库开支；为重大案件作证的证人，提供警车接送服务等等，以预防和避免对证人作证行为的非法阻碍。
诚然，一味强调证人出庭作证，而置公民的法律意识、价值取向尚未达到理想程度的现状于不顾，未免苛求。但对案件的定性及基本事实的认定，具有决定性作用的证人，法律应规定必要的强制手段和惩罚措施，如采取拘传、罚款或拘留等方式予以制裁，同时保留继续履行作证的义务。否则，可借鉴国外立法例，以拒绝到庭作证罪论处。此外，作为证人作证义务的例外，对一些特定的人，可赋予免证特权，如律师对其代理的当事人因代理行为而知悉的事实，证人因身份关系而知道其亲属、近亲属实施的违法、犯罪行为。对此类特定的案件知情人，法律应设立免证特权。否则，会对维系社会稳定的情感理念、伦理道德、敬业操守造成危害。当然，对享有免证特权的证人，对其亲属或近亲属不利的事实所作的证言，法律不予禁止，但也只能限于谨慎的赞许，对此法庭只能消极地对待和接受而已。①
三、法官清除陈旧的诉讼观念，是证人出庭作证制度有效实施的条件。
由于受传统举证形式的影响，我们的法官队伍中，也习惯于运用或接受控、辩双方提供的证言笔录，作为认定案件事实的主要证据之一，并且证言笔录几乎都是在开庭审理前已为承办法官所掌握，对证言笔录等证据，已形成了相对固定的认证思路，即哪部分证言笔录可采信，哪部分不可采信等先入为主的认识。以为经庭审质证的证言笔录与证人的当庭证言在证明力上相同，证人出庭作证既费时间，又太复杂。其实，证言笔录系证人对案件事实通过感性认识、记忆保持、回忆和表述而反映在笔录载体上的，但由于证人的思想认识反映客观实际总有它的局限性，以及证人作证时的心态、环境、记忆、生理、精神状态和表达能力等，还有问答方式、笔录制作者对证言的理解、文字表达能力、主观认识等等，较难全面、客观的展示待证事实。因此，"完全依靠人的言词表述来恢复案件当事人行为发生当时的情况，并不可靠"②，更何况是证言笔录这一传闻证据。如果对庭前证言确有疑问，而证人又不出庭，法庭就无法当庭解决。因为没有证人出庭作证便不能回答质疑，这在证据原本单薄，又遇被告人翻供的情况下，证人出庭就显得不可或缺。当然，证人出庭作证的必要性和重要性，并不等于所有案件的证人都须出庭作证。对于那些控辩双方无实质性争议，以及仅涉及案件细枝末节问题的庭前证言，则无必要通知证人到庭作证，即使控方或辩方申请证人出庭作证，法庭仍然有权决定是否采纳。
修改后的《刑事诉讼法》和"两高"的司法解释是以证人出庭作证来设计的，其目的是使审判有个更真实，可靠的结果，并且，通过控辩双方当庭对证人进行交叉盘问，更充分的反映出审判程序的完整性、公开性和公正性。所以，作为法官，清除陈旧的诉讼理念，充分认识证人出庭作证的重要性和必要性，并尽可能地有效实施证人出庭作证制度，不仅是程序公正的需要，也是我国加入"WTO"之后，证人作证过程透明度的要求。
四、证人证言质证的原则
（一）直接言词原则
直接言词原则，即直接原则和言词原则的合称。所谓直接原则，指在案件的审理过程中，法官、检察官或自诉人、被告人、辩护人、被害人、诉讼代理人、证人、鉴定人等都在场，并且，法官以直接的方式调查、接触和审查证据。所谓言词原则，即证人、被害人、鉴定人应出庭陈述，并接受控、辩双方的盘问。直接原则和言词原则互相贯通、互相配合。直接原则是言词原则的基础，言词原则是直接原则的补充。③直接言词原则的优点，在于能使法官更有效地判断证人的觉察力、记忆力和叙述力是否具有瑕疵。
直接言词原则的运用，是以交叉盘问为形式的。交叉盘问是"检察官和辩护人按照立证的一方先进行询问，随后由另一方进行反询问的顺序，轮流对证人、鉴定人进行询问。"④但交叉盘问的过程,是在法官主持或控制下,始终以证明案件中的待证事实为核心,并不是控辩双方随心所欲对证人进行盘问。因此交叉盘问应按以下规则进行：1、法庭控制规则。即询问与反询问的内容由法庭确定或经法庭许可，任何与查明案件事实或证言价值无关的盘问，法庭有权干预或阻止。2、合理范围原则。交叉盘问必须围绕待证事实，不得纠缠枝节问题；可以恰当地就证人或鉴定人的作证能力及作证背景等关系到证言或鉴定人结论合法性、客观性等事项进行必要的询问和反询问；控、辩双方可对证人证言或鉴定结论作简要的评价。3、文明盘问规则。即询问与反询问应有礼有理，不得刁难证人或鉴定人，不得蔑视、愚弄证人。4、限制诱导原则。即向证人或鉴定人发问，除涉及案件关键性情节，且由证人亲身经历的事项或鉴定人的专门知识、技巧等方面的内容外，对无可争议的初步事项，以及为展开证人证言，诸如引发证人记忆等，可适当作诱导性提问。
（二）庭外质证原则
证人证言必须在法庭上经过控辩各方的询问、质证，是我国《刑事诉讼法》的一项原则，但这并不等于说案件的所有证人都必须出庭作证。对一些罪与非罪、此罪与彼罪起关键性作用的证人证言，如果控辩各方争议较大，又无其他证据可排除疑问的，就应当通知证人出庭作证。但是，证人不愿出庭作证或者：1、证人行为不便、患有严重疾病正在接受治疗；2、路途特别遥远、交通不便；3、未成年人本人或其法定代理人不愿意的；因不可抗力等客观障碍无法出庭的，可由承办法官召集控辩双方到证人家中或单位去，或通知证人到其住所地的审判机关，通过双向视听传输技术手段，由证人进行陈述，并对其证言进行交叉盘问。同时，由书记员将整个作证过程制作笔录或视听资料。尔后，在开庭审理时出示该份笔录或视听资料，征求被告人等意见。这在我国尚不具备建立强制证人出庭作证制度的情况下，不失为弥补庭上质证的最好方式。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条对证人确有困难不能出庭的情形的解决办法，率先作了规定。在刑事诉讼证人的作证及质证方面，可予适当的借鉴。证据理论上一般认为，在庭前陈述的作出环境符合庭上证言作出环境的要求时，该证人庭前陈述属于传闻例外。美国联邦证据规则第804条（B）（1）也有类似之规定。而美国首席大法官审理克林顿被弹劾案，就不是在法庭上向克林顿取证。不过，如遇到证人无法查找，或者拒绝出庭作证，又不能对先前证言笔录表明态度并说明理由的，则负有举证责任的控方或辩方，应承担该证人庭前证言不被采用的不利后果。
（三）传闻例外原则
传闻证据的含义包括两种情况：一种是指道听途说的传来证据，另一种则是指不到庭的证人证言（通常表现为视听资料和证言笔录、亲笔证词等）⑥在我国，人们对传闻的理解，还局限于"传说"的概念上，即听他人所言。至于证人亲自感知并以笔录等为载体加以反映的证言，就不属于传闻证据。其实，这是认识错误。"从证据学角度讲，证人提供的书面证词仍然是一种传闻证据，不符合直接和言词原则。"
⑦在普通法系国家，区分传闻证据是以证人是否对法庭直接陈词为标准的。但是，即使是实行排除传闻规则的国家，并不是绝对的无条件地执行该项规则，而是规定在一定条件下的例外。如英国的传闻证据法中，就规定了几种法定的特殊情况可以例外：1、已死亡的证人留下的亲笔证词。2、控辩双方对证言无异议，一致同意证人可以不出庭的。3、在地方治安法院审理轻微案件（6个月以下徒刑）时，经法官同意后可以提交证词。
参照国外立法，在我国《刑事诉讼法》未作修改和"两高"未作具体规定的情况下，刑事审判程序中对以下几种情形，可考虑适用传闻排除规则例外：
1、控辩双方和当事人对庭前证言笔录所反映的主要内容无异议。2、一审对庭前证言已经质证，控辩双方无实质性冲突，或者控辩双方的质疑，已得到合理排除，且该庭前证言已被一审作为定案依据，那么，在二审审理期间，控方或辩方即使提供相反证据，但其证明力尚不足以否定一审判决采用的证人证言，该庭前证言仍可采信。3、被害人临终前的陈述，常见于凶杀案件。被害人（当然足以排除陷害等可能）对警方或他人诉述的有关受害细节或对犯罪行为人的指认。4、医务人员对伤者于受伤不久第一次作出的检查、治疗等经过，以及伤者出于医疗诊断或治疗目的所作的陈述并记载于病历之上。5、激奋言词。多见于强奸等性犯罪案件中，被害人于受害过程中或结束不久，精神处于兴奋、紧张状态下所作的关于事件的庭外陈述，并为第三人所耳闻，如案发现场有被害人的喊叫声或搏斗声等等。6、庭前证言与当庭证言发生实质性冲突时，在庭前证言确系合法所得，且确为证人所陈述，又为证人在当庭作证时就庭前证言笔录形成的合法性、内容的客观性加以确认，而当庭证言在案件的整个证明系统中缺乏相关证据佐证，则该庭前证言的证明力并不低于当庭证言。如贿赂案件中受贿人投案自首如实供述犯罪事实后，司法机关向行贿人调取的证言笔录，但事后行贿人为逃避法律追究或出于其他动机当庭翻证的。
（四）对质原则
所谓对质，是指两个或两个以上的证人就特定案件中的事实的陈述发生矛盾，而相互间展开询问、质疑、辩驳，以查明孰是孰非的方法。对质作为质证的一种方法，在民事诉讼程序中，已为《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第五十八条"……人民法院认为有必要的,可以让证人进行对质"所规定，但在刑事诉讼中，尚无证人与证人之间进行对质的法律规定，仅对共同被告人同时到庭对质，有《最高人民法院关于执行〈中华人民共同国《刑事诉讼法》〉若干问题的解释》第一百三十四条作了相应规定。由于特定的案件或特定的待证事实，往往主要证据是证人证言，因此，在证人证言发生冲突时，各证人证言的证明力究竟如何，法官尚难判断。这就需要作不同陈述的证人，在分别单独向法庭陈述并暴露出矛盾后，再同时到庭进行互相质询，控辩双方也可就存在矛盾的证言向作不同陈述的证人进行询问、质疑，从而，帮助法官就对质者陈述的客观性、可靠性和证言的证明力、可信性作出正确的判断。
在刑事审判程序中，几乎尚无法院采用对质的方法，来辩别不同证人证言出现重大矛盾时运用之。而对质的作用，能使法官通过对证人的察言观色，了解证人在作证时的心态，对案件事实或证据事实的记忆、表述能力，以及有否受到主客观因素的不利影响等，在此基础上，法官形成的自由心证，与仅凭证人单独的证言，并进行静态的比较而作出的判断，必然更客观、公正，准确率也相对较高。由于刑事审判程序具有查明事实，正确适用法律，保护无辜、惩罚犯罪等功能，因此，对定罪量刑起关键作用的不同证言，确立证人对质原则，并具体规范对证方法是很有必要的。
（该文获院第六届论文研讨会二等奖、刊发于《宁波审判研究》2002年第3期）
参考书目：
① 李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与运用》中国法制出版社第497页
② 张军、姜伟、田文昌三人谈《刑事诉讼控.辩.审》法律出版社2001年版第219页
③ 李心鉴《刑事诉讼构造论》中国政法大学出版社1992年版，第261页
④ 李心鉴《刑事诉讼构造论》中国政治大学出版社1992年版，第265页
⑤ 何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》下卷，人民法院出版社2000年版 第820页
⑥ 张军、姜伟、田文昌三人谈《刑事诉讼控.辩.审》法律出版社2001年版第232页
⑦ 岳向阳《新《刑事诉讼法》中若干问题的思考》载《政治学刊》1997年第一期，第58页
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