错案追究制经过80年代中期的理论和社会心理准备，从80年代末，90年代初，各地法院开始试行并逐步推广。经过多年的运行，它的利弊已显露无遗。由于缺乏理论的基础，使其成为司法改革探索中的一个败笔，在实践中，困难重重。
一、“错案追究制”的误区
错案追究制的制定中，制定者的拳拳之心可见一斑，但是，它在制定之初就陷入了理论的误区。近年来，尤其是1997年，学者们从各个角度探讨错案追究制的缺陷。笔者将在本部分中从以下角度分析错案追究制在理论上和实践中的弊端。
（一）“错案”涵义的不确定性
“错案追究制”，顾名思义，就是对错案的追究。要贯彻执行这一制度，首先要界定“错案”的涵义。这一问题如不明确会使审判人员心存疑虑、畏缩不前，挫伤审判人员的积极性，从而导致与建立这一制度的初衷相违背的负面效应，扩大审判人员直接审判的权力和防止审判人员滥用职权这一对矛盾成为设计必要的监督制度必须考虑的问题。为了明确“错案”的界限，各地法院都作了一定的尝试，例如，山西省高级人民法院将其界定为“审判人员在审理案件过程中，违反实体法或程序法，致使案件出现明显错误或造成不良影响，应由审判人员承担责任的案件。” 内蒙古自治区高级人民法院在其指定的经济审判方式改革实施意见中采用列举法，将认定的基本事实错误，是非责任颠倒，造成裁判严重不公，适用法律明显错误，导致错误裁判，严重违反诉讼程序，影响案件实体处理公正裁判等七种情况列为“错案”。 上述界定和规定，虽然有意识地区分了“错案”和“错误案件”，但都未界定清楚“错案”，在实践中，如何判断是否是错案，仍然是一个难解之题。原因究竟是出在界定人还是界定对象本身，笔者认为，答案应是后者，原因如下：
首先，“错案”的命题隐含着一个被大众自觉或不自觉地接受的理论，即一个案件只能有一个唯一正确的判断，否则就是错误的判断。但是，什么是唯一正确的判断呢？这又是一个模糊不清的相对概念。不同的法官和律师对同一个案件的正确判断显然不会完全一致。这是任何一个有法律实践经验的人都十分清楚的道理。如果审判案件如同做算术题那样只能得出一个唯一的答案，法院的工作也就会大大简化。“错案”和“唯一正确的判决”互为反义词。两者又都有模糊性，因而不可能用其中的一个来论证另一个确定性。当然，这种模糊性在不同的案件中表现的程度也是不一样的。在简单案件中，这种模糊性相对弱化；在疑难案件中则相对加强。
其次，从词义上来看，“错案”和“错误案件”几乎是无法区分的。虽然各地法院成功地将两个概念区分开，赋予两者种概念和属概念的关系，但这种区分显然是牵强的。从词义上可以顾名思义，“错案”就是“错误案件”。虽然，可以人为地赋予不同的涵义，但这会给操作带来不便；更何况，我们根本无法判断，在实践中，到底哪些“错误案件”属于应追究的“错案”。
第三，“错案”不是一个严格的法律词汇。看到这个词，让人联想到文革中“冤假错案”这一政治术语。法言法语是法律家法律思维的载体，是保证司法独立的必要条件之一，司法独立的实现是司法公正的必经之路。如果还用未经准确界定成为法律术语的政治术语来围绕司法人员，这无疑不利于司法独立。
（二）判断错案标准的模糊性
一些从正面难以界定的概念，往往可以从反面作出界定，即制定哪些不属于该概念的外延，进而确定一些标准来界定某概念。然而“错案”这一概念，即使从其判断标准来看，也是模糊不清的，王晨光教授在《法律运行中的不正确性与“错案追究制”的误区》一文中指出，判断错案有三个公认的标准：法律标准、事实标准和政治标准。这三个标准，名为标准，实不“标准”，都具有可变性，对一些不求十分精确的概念，固然可以成为判断标准，但在这一个力求准确的司法概念中，不确定的标准力所不能及。本部分中，笔者分别对这三个标准进行论述（对于其他学者已详述的内容，笔者不再赘述）。
错案的法律标准。具体说来，法律标准有很多，王晨光在其文章中列举了适用法律条文不当，对适用的条文解释不当，在没有具体法律条文可以适用的情况下类推不当或适用法律原则不当，等等。法律本身是否具有确定性是存在争议的，封闭主义法律观自本世纪初以来，受到实用主义法律学、社会法学、现实主义法学的质疑，德沃金甚至对哈特所持的“有限的法律不确定性”提出反驳，指出“确定性不过是一种神话”。笔者认为，应当指出法律是确定性和不确定性并存的共同体，两者只是从不同的角度进行理解。从任何法律都旨在设定某中行为规范的角度来看，法律具有确定性；法律条文的不确定性主要是从四个方面理解的：（1）语言的不确定性，立法者在指定法律条文时不可避免的认识上的局限性；（2）社会生活的变化使法律条文的实体内容过时；（3）法官等适用法律的人员基于其不同的知识水平和个人因素而对法律产生不同的理解；（4）其他诸如政策、意识形态、社会地位、权力结构和利益冲突等社会因素对法律解释的影响。由此可见，对于具体案件的判决不可能只存在唯一正确的答案；即使存在唯一正确的答案，那么距离这一答案多远才是“错案”呢。因此，根据法律规定来判断一项判决是否正确难以做到。
错案的事实标准。事实标准的不确定性显而易见，因为事实具有可塑性和多样性。弗兰克的“事实怀疑论”证明了把证人证言比作录音机的理论根本不成立。事实需要通过证据来证明，因而证据的证明效力、证人的证明力、法官的主观因素等都影响了法律认定的事实与现实中的事实的距离，即判断错案的事实标准具有不确定性。
错案的政策标准。政策的不稳定性使政策标准的不确定性更加明显。然而，在社会巨变的情况下，政策的变动性带来的法律的不确定性尚未受到足够的重视。政策及社会条件的变化以及不同部门制定的政策之间的冲突无可避免地带来了不同时期和不同部门制定的法律规范之间的冲突。法律规范之间的冲突实际上反映了这些规范背后的不同政策和原则的冲突。由于政策具有灵活性，而法律则具有稳定性，在政策变动时，很多法律条文不可能得到及时的修改。这种现象使人们产生一种心理，即法律在一定时间和程度上是可以被忽视甚至被突破的。私营企业的出现和土地使用权的转让等现象都是在一定时间和空间内突破现实法律规范的典型例证。一方面反映了改革的步伐和成功，另一方面它也助长了法律可以忽视甚至突破意识。 因此，政策标准不能胜任判断错案的标准。
（三）如何追究在实践中的困惑
错案追究制缺乏审判组织基础。依照我国现行法律规定，除简单的案件实行独任制以外，我国庭审通常是合议制，疑难案件还要有审判委员会议决，由合议庭执行，这就使错案责任失去了组织基础。勉强实行错案追究制，会产生谁是责任主题的困惑，这个不合理性足以对错案追究制的合理性产生动摇。如果集体负责，则不会起到“提高责任性”的目的。因为它意味着一个人可能会为他人的行为人将力求按自己认为的正确的方案办，这将强化他们的独断倾向，损害民主集中制的审判基础。
错案追究制失去审判程序的基础。在现在的诉讼程序体制下，法官没有举证责任，起码在民事诉讼中，法官已没有查明事实的职权。举证是抗辩双方的义务。即使事实对己有利，如不能举证，仍要承担败诉的后果，法官只是在双方举证的基础上确定证据强弱之后作出裁决。在刑事诉讼中，控审分离是现代诉讼的特色，法官的举证责任正在弱化。法官既然成为中立的裁判者，怎能对举证有误或不能举证而造成的错案负责。
（四）“错案追究制”在历史上实施效果
从古罗马到古印度，再到古中国，错案追究制由来已久，但都鲜有成效。在古罗马初期时，甚至允许不服判决的当事人同法官决斗。罗马帝政以后设立上诉制度，一经败诉，同原审法官要受到刑事处分。《摩奴法论》中许多条文规定了审判者的责任，不公正地执行刑杖的国王“将被刑杖毁灭”、“在众目之下，一旦‘法’被‘非法’杀，一旦‘真’被‘伪’杀，那么法官也就被杀。” 《尚书——吕刑》记载：“无过之疵，惟官、惟反、惟内、惟货、惟来，其罪惟均。”其意为法官在审判案件时如果犯了依仗权势、私报恩怨、暗中牵制、敲诈勒索、贪赃枉法这“五过”之一者，就要同犯罪一样治罪。《唐律——断狱》规定，无论故意还是过失判案，都要对审判者按所审之罪处以刑罚。历代封建王朝均有类似的冤错案件的追究制度，但未能从根本上改变司法黑暗的局面。在法律现代化过程中，错案追究制度逐渐消失，这是由于，错案追究制度以强调法律确定性为前提，但随着法律的确定性被质疑，错案追究制度从19世纪起，从法治发达的西方各国消失。
二、问题的实质在于司法公正问题
“错案追究制”是我国审判方式改革中出现的一项旨在加强对法官的监督、确保办案质量的措施。我国正处于向市场经济转型的过程中，相当一部分法官的技能和伦理不适应新的庭审方式，在这种情况下，某种行之有效的监督制约机制十分必要。在这一背景下，吉林省的各市中级人民法院率先试行“错案追究制”，随后浙江、福建、上海、山西等众多法院都相继建立这一制度。 由此可见，“错案追究制”作为一项对司法腐败的制度回应，问题的实质在于司法公正。司法公正是一个很大的难题，近年来，这方面的著述可谓是汗牛充栋。由于错案追究制出于对法官的技能和伦理的不信任，为防止和惩治司法腐败而设。因而，笔者就从这个角度，针对错案追究制作一简要的论述：
（一）为司法公正创造良好的环境
十五大报告指出“司法腐败是最大的腐败”，如果从危害程度上讲，这无疑是正确的，从现状上讲，牵强而言也是正确的。然而造成这一现象的根本原因和关键，并不在于司法系统内部和司法人员本身，而是来自司法系统之外，把司法不公完全或主要地归咎于法官的技能和伦理的问题是错误的。有一名法院院长指出：“公允地说，法院搞地方保护，裁判不公，固然有利益驱动的因素，但在多数情况下是不得已而为之。不是法院愿意这样做，而是它所处的执法环境迫使它不得不这样做。可见，在这样的情况下，让法院自身克服和解决这个问题，无异于别人生病让他吃药，病当然是无法治好的。”在中国这样毫无法治传统的环境下，法官处在一张又一张的网中，具有多重角色期待，包括来自法律世界的角色期待、来自法律文化的角色期待、来自社会生活的角色期待、来自权利结构的角色期待等四重角色期待，法官在判案中不是仅对法律负责，还要顾及多方面的因素，司法的不公成为必然。因而，营造良好的环境至关重要。对于这一环境所应包含的内容，学者们的论述已全，笔者难有高见，在此不加赘述。
（二）提高法官的技能和伦理
虽然法官的技能和伦理不是司法不公的主要原因，但我国法官的技能和伦理总体不高是一个不争的事实。此处“法官的技能和伦理”一词是现在通用的“法官素质”的替代词，笔者认为，素质一词非职业化的用语，采用“法官素质”概念的学者往往将法官素质分为政治素质、业务素质、职业道德素质， 这种到处都可适用的划分并非分析“法官素质”的合理切入点。从法官的技能和伦理这一概念的字面上，可以看出这种分析从两方面展开。笔者试图仅针对“错案追究制”所反映的问题，对法官的技能和伦理中的一些方面进行阐述。
法官的技能
1.法官的思维方式。法官的思维中最重要的两点是程序和逻辑，即法官的思维必须严格依照程序，以逻辑推理的方式展开。因而，诸如，依据证据依据程序所得到相对事实是否与现实中的绝对事实相符，依程序导出的结论会引起什么反响，逻辑问题之外的天理人情，等等，均非法官所应考虑的问题。由此可见，判决结果只存在程序是否合法的问题，而不存在错案不错案的问题。不注重程序，不注重逻辑，是由来已久的司法弊病，法官不是在程序构造的小屋里做判决，而是置身于法律世界、法律文化、社会生活、权利结构这些一张张的网的交点上做判断。“错案追究制”的出台，欲强行让法官不要考虑世故人情，然而，错案的判断标准恰恰使法官过多地考虑判断结果，进而对其严格依照程序办案形成阻碍。试想，一只颤抖的手如何写出超然的判决。
2.法官的语言。法言法语能有效地统一法律家的思维，使法律活动更加严谨。虽然这会被人戏为书呆子、职业病，然而这正是法律家应坚持的职业病。诸如“最大恶极”、“不杀不足以平民愤”之类的大众用语，频频出现于司法判决中，使非理性的因素和理性因素一起在司法中起作用。然而，为了免得落为“错案”，法官为使判决结果符合各种标准，打动听众情感，为判决寻求道义上的赞同就十分重要。
法官的技能还包括法官的知识、法官的技术（包括程序技术、推理技术、法律解释技术），法官的知识和技术的运用，必须在程序中进行。“错案追究制”有碍于法官知识和技术的充分地展开和运用。
法官的职业伦理
法官的职业伦理包括法官社会活动的伦理、程序伦理、个人修养。社会活动的伦理是指，法官不得私自与当事人接触，甚至接受馈赠，社交活动不能被引起合理怀疑。如有证据证明法官有以上行为的存在，不需要判决是否是“错案”的问题，从程序上讲，这个判决就已经不会发生效力。法治社会要求人们对法官具有对神一般的敬仰，这种敬仰虽不是因为法官的个人魅力，而是来自对法律的信仰，因为法官是法律的化身，但是法官的个人修养对这种敬仰是有影响的。因而法官应具有严谨、勤勉、平和、刚毅的品格。试想，时刻被怀疑将要制造“错案”，法官如何去获得这种信仰？
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 （该文刊发于《宁波法学》2004年第2期）