一、非法证据排除规则概念及内容
美国的诉讼法理论中“非法证据”一般是指违反美国宪法第四修正案的规定（即公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利不得侵犯）所取得的证据，而言辞证据由单独的“自白排除规则”所调整。①
我国《最高人民法院关于执行<刑诉法>若干问题的解释》中第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供，或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据。”这一规定几乎是我国非法证据排除规则的全部内容，它排除的证据取得方式仅限于刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等，而且排除的证据种类仅限于证人证言、被害人陈述、被告人供述三种。以国际眼光审视我国的司法现状，这只是非法言辞证据排除规则的一部分，根本不是普遍意义上的“非法证据排除规则”！对照国际，笔者认为我国已经大致建立了国际上的“自白排除规则”，而在实物证据上却没有规定，与国外相距甚远。可以说，在我国，完全意义上的证据排除规则是不存在的。
笔者认为对非法证据排除规则所调整的证据范围也应与国际接轨，作狭义理解，即非法搜查、扣押所得的物证或者书证，即实物证据。
二、非法证据排除的两种模式比较
美国与英国及它们的追随者在非法证据排除问题上为其他国家提供了两种可供选择的立法模式：美国的强制排除模式与英国的裁量排除模式。
强制排除模式的特点是：将排除非法取得的证据作为一般原则加以规定，同时又以例外的形式对不适用非法证据排除规则的情况加以严格规定，基本上否定法官在排除非法证据上的自由裁量权，法官对于是否排除非法证据所作的决定受上级法院乃至最高法院的审查。裁量排除模式的特点是：对于非法取得的证据,法律并不规定一律排除，而是由法官斟酌个案的公平正义性来决定，在这种模式下，法律只需对裁量的范围和标准作出规定，上级法院对于下级法院法官在法定裁量权范围内所作的是否排除证据的决定不能以不合法为由加以撤销。
(一)两种模式的价值分析
非法证据排除规则的诉讼价值可以分为两个基本层面：一是规则的内在价值，是这一规则的自身德性，又称程序性价值；二是规则的外在价值，作为达求良好结果的手段，又称为工具性价值。②非法证据的价值问题其实就是如何看待非法证据的证明力的问题，它本身至少体现了以下三对矛盾：实体真实和程序公正的冲突；刑事法律的社会控制功能和维护当事人权利职责的冲突；立法理想化的价值选择和现实生活中执法困境的冲突。③其实这几个冲突可以说都是各国在保障人权和打击犯罪中的一些观念差异导致的，归而言之，都可以在保障人权和打击犯罪的导向中寻求根源。
非法证据排除规则的设置出发点就是为了保护人权，这是其主要的价值之所在。不管其保护人权的价值发挥得如何，该规则本身体现了对人的尊重，主要表现为对人的生命权、自由权、隐私权的尊重。在刑事司法中，对人的尊重有两层含义：一是对作为刑事司法中的嫌疑人或被告人权利的尊重，二是对社会所有成员的尊重。这两层意义是互相联系的，如果没有对犯罪嫌疑人权利的尊重，即通过法律的正当程序确定犯罪嫌疑人和被告人，通过法律正当手续介入嫌疑人、被告人的某些权利，如自由权和隐私权，则社会所有的成员都有潜在的可能成为犯罪嫌疑人或被告人，所有人的权利都有可能被侵犯或剥夺。只有在具有合法手续的情况下，将强制措施适用于经正当程序确认的犯罪嫌疑人或被告人，全体社会成员才能得到保护，才能安适地生活，进行劳动和享有人身自由、财产和隐私权。④
尽管非法证据排除规则的价值自其诞生之初就在于保障人权，但是分析强制排除模式和裁量排除模式的不同可以得出一个显然的结论：强制排除模式相对于裁量排除模式更注重保障人权，而裁量排除模式比起强制排除模式而言同时不放松犯罪的打击。
（二）两种证据排除模式的特征比较
在我国分析这两种模式的优劣，再结合从我国的现实法治情况选择其一来展开具体制度的建构是很有必要的。下面在一些性质上对此作一粗略的分析。
1.关于明确性
强制排除与裁量排除相比具有很显然的明确性，强制排除加特殊例外的模式非常清晰明了，界限分明，保证法官统一适用法律即不同法官对相同或相似案件能够作出一致裁决。而且对警察而言，法律的清晰能够让他们明确自己非法行为的不良后果，有很好的警戒意义。裁量排除模式因法官的自由心证，在裁量的过程中可能会受自己的主观好恶、个人素质以及其他因素的影响，使得非法证据的排除具有模糊性而可能导致司法失去统一性。
2.关于灵活性
裁量排除模式具有灵活性，法官可以根据具体的案件情况决定是否排除非法所得的证据，如果排除非法证据的价值远远小于对犯罪人定罪量刑的价值，法官可以自行决定采纳这一证据，从而避免轻纵犯罪的危险；如果不排除非法所得的证据则会严重损害诉讼的公正性，法官可以决定排除这一证据。
3.关于公民的支持度
在强制排除模式下，对于非法搜查、扣押行为的严重与轻微、故意与过失、主观因素与技术因素，以及行为人所犯罪行的严重程度等个案情况丝毫不加以考虑，只要证据是非法取得的就予以排除，法官完全没有裁量权。这在一定程度上会导致公民对司法制度的反感与不解。
在裁量排除模式下，法律无法提供明确的标准以指示法官应如何行使裁量权，判决由于个人主观原因有很大的不确定性，其后果是由此导致同样违法行为所收集的证据在不同的法院或同一法院的不同法官因各自行使自由裁量权而产生不同的法律后果，伤害了公民对法律的神圣信仰，从而使法律的尊严和荣誉受到损害。
4.关于人权保障的效果，即非法证据排除规则的目标价值
在两种模式的实施效果上而言都有不菲的成绩，在很大程度上控制了非法取证从而在很大程度上保障了人权。但是相比而言，美国方式的强制排除模式的效果在人权保障上面更为显著，美国的一些强制性的证据排除方式在这上面卓有成效。在同样以保障人权为出发点的裁量排除则没有这么大的影响力，起码在公民对证据排除的表面成绩反映普遍都认同美国的成效。这当然也有模式本身的区别在起作用，因为强制排除模式比较显而易见和雷厉风行，裁量排除则显得不那么引人注目。
5.关于打击犯罪方面
打击犯罪是刑事司法制度的目标，尽管打击犯罪与保障人权在一定程度上是重合的，但是两者之间在具体的案件操作中还是会有一些分歧的。证据排除规则的出现也不能忽视刑法制度打击犯罪的目标价值。
就单纯的模式分析，裁量排除比强制排除似乎更加考虑到打击犯罪的重要性，在非法证据的排除上也没有强制排除那样严厉，一丝不苟。强制排除在这一方面自然有些逊色，而且也在同时，给犯罪分子逃脱法律的惩罚有了可趁之机。
6.关于制度实施的难易程度
就单纯的制度模式而言，强制排除模式较易实行也较易模仿，因为其只要制度上健全然后加以严格执行即可，但是裁量排除模式就需要严格保证法官的素质，保持法官人身和意志的超然独立，否则法官的主观意识比较容易受影响，从而使得非法证据的排除效果大打折扣。
三、非法证据排除在我国的确立
依照上文的分析，单纯就排除的模式而言，各有所长所短，没有很大的优劣差距，所以在选择模式时必然要结合我国的现实情况进行可行性分析和各种效益分析。下面具体分析两种排除模式在我国确立将产生的积极效果和不良因素。
（一）强制排除模式
积极效果有：（1）大大增强了人权保护意识，并在制度上严格保护，无疑将是我国人权保障方面一个里程碑式的一步，此后我国的人权观念将有前所未有的高涨，符合我国司法改革的方向；（2）强制排除模式关于非法证据排除的明确规定将使法官减少干扰，在某种意义上有利于司法的独立，而法官自由裁量权的减少也在一定程度上控制了司法腐败；（3）强制排除模式能更好的解决现在警察违法乱纪的情况；（4）例外情况的补充规定缓解了强制排除方式的僵化，而且操作相当简单，制度的制定较为简单，一开始会比较容易在制度层面确立起来。
消极因素有：（1）在制度的变革上，在我国确立“美式”非法证据排除规则会驱使我国的诉讼模式从“职权主义”走向“当事人主义”，一些具体的诉讼制度必须有很大的变革，⑤这将是比较浩大的工程；（2）在规则的可行性上，虽然选择强制排除模式的学者提出了相当周密的例外情况。根据美国非法证据排除规则的发展历史，非法证据排除规则的例外非常复杂，并且随着社会的发展，这种例外规定会不断增加，而我国不实行判例法，对于各种纷繁复杂的情况很难在一次立法中完全加以规定，强制排除模式将使我们陷入进退两难的境地⑥；（3）我国的实际情况：其一，国民的法律价值观深刻地影响着法律机构的设置及其权力运作方式，中国国民经受几千年封建专制统治的压制以及儒家思想的熏陶，将安全和秩序视为首要追求目标，为此，愿意赋予政府当局的较大的权力，以寻求“公力救济”来满足自己对安全的需要，其二，我国刑事犯罪率一在攀升不下，社会治安状况异常严竣，而司法资源的严重匮乏和司法人员尤其是公安人员业务素质的不高又深深地制约着同犯罪作斗争的实际效果，如果仍然坚持非法证据一律排除，则会使大量非法证据材料排除在诉讼之外，其结果必然是大量案件因缺乏证据而不能证实犯罪；⑦（4）证据特点上，实物证据是以客观存在的物质实体来证明案件事实的，它所反映的案件事实固定于实物形态之中，因而不依赖于人的意识而独立存在。虽然非法物证的衍生物证在程序上是非法的，但并未因此而改变物证的客观属性，此时就不宜机械地全盘否定，而应实事求是地具体问题具体对待；⑧（5）用非法手段获取物证对公民基本人权的侵害程度较低且一般不具直接性，一概排除的话将引起犯罪分子的侥幸心理，使得犯罪率不降反升，这样反而是很大程度上损害了公民的需要安全稳定的基本权利，造成公民对法律的不理解。⑨
（二）裁量排除模式
积极结果有：（1）裁量排除模式就其可借鉴性而言，比强制排除模式更容易为其他国家所接纳，因此在我国也有相当多的学者拥护裁量排除模式，认为其不仅比较容易设立，而且也比较容易得到实行；（2）裁量排除模式的灵活性使得其可以适应我国现在司法变革日新月异的环境，保持其旺盛的生命力；（3）制度的移植要考虑而法律的本土化的要求，注重本国法律文化的传统，在这方面，就上文的论述，裁量排除模式比起强制排除模式有很大的优势，其符合我国司法人员对审判的理念和公民对犯罪的心理；（4）裁量排除模式否定一概排除的方式，使得一些重要的但是违法轻微的有罪证据经过法官的自由裁量得以保留，从而满足了我国现阶段犯罪率高，打击犯罪的需要；（5）主张法律必须注重利用本国资源，裁量排除模式与我国现行的司法审判体制吻合，由于我国深受大陆法系的影响，职权主义干预倾向异常明显，欲对国家权力的运作加以一定限制和约束，决非易事。⑩我国法官的职权主义使得其正好拥有自由裁量的权利，比较容易接纳非法证据自由裁量排除的模式，制度的本土化比较简单。
消极结果有：（1）我国法官的自由裁量权有一般很大的限制，而且法官的整体素质并不高，不能很好的担任非法证据的自由裁量任务，将会使排除规则的实行带来困难，使其本来的积极效果大打折扣；（2）自由裁量权的给予必然将招致司法腐败的可能，从而还需要很多制度上的建构来防止，这也造成司法资源的浪费，但是我国已经在建设这些方面的防范制度，这也是我国司法改革的方向之一，因此这个消极因素也没有形成很大的困扰；（3）自由裁量权的存在的情况下，由于审判者们个人的主观意志无法统一，容易形成审判不一致，相同或相似案例得到不同或大相径庭的审判结果，将会导致公众对法律的不信任，使法院的荣誉受到损害。
（三）选择的模式与理由
笔者认为，我国确立非法证据排除规则适宜采用裁量排除的模式，即规定对于非法取得的证据是否排除由法官自由裁量，同时为避免裁量排除所具有的弊端而采取相应的措施。原因如下：（1）裁量排除模式相对于强制排除模式显然是一种更加温和的方式，我国的现状很严重，一举到位的想法是不现实的，采取强制排除方式没有考虑到本土化的要求，需要对现在的司法制度进行巨大的变动，将对我国的司法理念和公民心理及司法操作实践造成很大的冲击，形成无可挽回的损失，使我们的司法改革进程失去方向，而且因为激进会呈现“断层”现象，而裁量排除模式就可以很好的处理好这一点；（2）根据我国的司法现状，采用裁量排除模式是可取的，是循序渐进式的做法，能保持司法制度的连续性，达到从着重打击犯罪到打击犯罪与保障人权并重的改革目的，裁量排除模式足以完成这个任务，不必采用激进的强制排除模式；（3）强制排除模式缺乏的灵活性是其另一重大缺憾，我国现在正处于社会转型期，各种新的证据形式正在出现，立法的滞后性无法满足要求，那么强制排除模式的效用也无法发挥淋漓尽致；（4）裁量排除模式要求法官的素质并不构成否定这种模式的程度，因为我国法官的素质正在明显提高，法官的人员选任已经规范化，法官的任职考试制度也已经形成，在将来，法官的素质不是问题，能够胜任非法证据的自由裁量，这也是符合我国司法改革进程的；（5）审判结果的不一致比较难以控制，但是这也是无法避免的，因为审判者毕竟不是机器工具，而且换一种角度看，这也是人类审判的魅力所在；（6）关于裁量排除模式的一些固有的不足可以采用措施来解决。一方面，在举证责任上明确规定，由坚持采纳某一违法证据的检察官举证证明该证据不应当排除，即采纳该证据有利于公共利益，并且不会对被告人的利益造成不适当的侵犯；另一方面，则尽可能具体地规定法官裁量时应当考虑的因素或者应当遵循的标准和尺度，如犯罪的严重程度、非法取证行为的故意或过失、非法证据的证明价值及其在诉讼中的重要性、非法取证行为侵犯公民权利的性质及程度、对于非法取证行为是否存在其他救济途径等等；（7）另外，英国、澳大利亚、加拿大、德国、日本、我国的台湾地区的建立过程中经过的反复，最终确立了裁量排除模式的做法，也给我国的制度确立进程很有启发，而且，我国一直在司法制度上与德国、日本、我国的台湾比较接近，也可以在它们的行为中获得经验，限于篇幅，不再论述它们在建立非法证据排除规则中的一些反复、经验和教训。总之，既要充分关注当人权保障的法制文明的潮流，又要立足于我国现实的司法资源和国民法律素养的实际状况；既要加快正当程序革命的步伐，又要反对急躁冒进，盲目照搬照抄，防止出现“法律与国情脱节，法律与社会脱节，法律与文化脱节的中国法的最大困境”的局面。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（该文刊发于《法学杂志》2004年增刊（下））