【内容提要】 法官是否应该具有自由裁量权及应具有何种程度的自由裁量权是当前争论的热点问题之一。本文认为法官应该具有自由裁量权，并且法官的自由裁量权必须进行合理扩大。适度的自由裁量权可以弥补法律本身的不足。但同时，要加强对法官自由裁量权的监督，自由裁量权的滥用会从根本上破坏诉讼，因此必须处理好两者之间的关系。
【关键词】 自由裁量权、监督、依法办事
法官应否具有自由裁量权是目前司法实践中争论的焦点之一。肯定论者认为法官必须具有自由裁量权，否则就不能真正做到依法办事；否定论者认为人们对自由裁量权尚未获得普遍的理性认识，如果法官具有自由裁量权会出现权利滥用现象，笔者同意第一种意见。事实上，司法实践中法官们普遍在运用自由裁量权处理各类案件，而且有些案件只有法官充分运用自由裁量权才能得到合理合法的判决。
一、否定论的局限性
否定论在刚出现时是有其一定生存空间的，特别是在反对封建专制的过程中，他们的观点对限制封建贵族的特权，促成立法权与司法权的分立是有巨大的推动作用的。因为当时封建贵族们掌握着司法权和立法权，他们往往从自身利益出发制定并适用各种法律，新兴资产阶级的利益无法得到保障，资产阶级为了本阶级的利益必然要促使司法权与立法权的分离，防止封建贵族的再次集权，故而创造了严格的立法与司法分离制度，要求法官只能被动地适用已经存在的法律。在他们看来，法官只不过是重复法律语言的嘴巴，法院的判决应是法律的翻版。法官就如一个自动售货机，吞进法律条文和法律事实，吐出正确的判决。只有这样，才能做到立法权与司法权的分立，克服人性的邪恶面，防止法官成为独裁者。如果法官能够运用自由裁量权，那么他们就会以此为借口而自由行事，不必再受到法律的严格限制，这样就有可能再次出现“人治”的局面。
否定论者的观点固然有其道理，但这只能是一种理想化的设想，其忽略了两个基本的适用条件：一、现今的法律必须能够周延于所有的社会现象，即任何发生的法律事实都能在法典中找到相应的条文与之配套。二、社会必须是静止不变的，不能出现新的法律关系，否则法律不予承认。但事实上，上述两个基本条件是不可能存在的。再完备的法律也不可能包容所有的社会现象，除非立法者是上帝，能够先知先觉；同时，社会又是不断变化的，任何时间、任何地点都可能出现新的法律关系，如果法官面对这种新变化却被束缚于现有的法律而无所作为时，那么我们不禁要问，到底是以追求法律的价值为目标，还是盲从于做法律的奴隶。如果法官不能因此而主动适用自由裁量权，这显然是一种行而上学的做法。因此，既然否定论的前提条件是不存在的，其观点也就无法立足。
二、自由裁量权存在的必然性及意义
（一）法律自身的局限性决定了法官必须具有自由裁量权
根据马克思的法学观点，人类并不能创造法律，法律只不过是人们对现实世界的描述，同时，由于人类描述能力具有局限性，这就决定了法律相对于现实永远是不周延和滞后的，普遍的法律规范和个案处理之间总是存在一定的距离。法律的这一局限性决定了自由裁量权存在的必要性。规则是机械的，现实是多变的，越是活跃的社会关系就越难被机械的规则所控制和覆盖，也就越有可能突破规则的限制而成为规则的对立面。因此，只有通过一定的载体把机械的规则运用于调协社会关系，法律才能体现其价值，而自由裁量权就很好地充当了这一载体。作个比喻就是法官的自由裁量权是法律中的一个连接变动着的外界的窗口，它使法官站在法律的缺口与流动的社会生活的交界处，从社会生活中发现和提炼生生不息的规则，以弥补法律的滞后性及不周延性。可见，法官的自由裁量权本身就是法律规范正确适用的内在要求。
从反面看，如果没有自由裁量权的存在，那么法律的尊严将荡然无存。把法律制定得完美无缺，那是理想主义的观点，现实中，立法的速度远比不上司法实践中具体问题对法律制定需求的速度。而法院的根本任务是解决各种现实的冲突与纠纷。我们可以设想一下，如果法官只能机械地严守法律，当人们把纠纷提交到法院时，法院竟然以该纠纷无法律明文规定为由而驳回起诉时，法律对人们将还有何种尊严可言。故法官不能躲在抽象的法律规则后面，空喊着公平与正义口号，法官必须站在社会的最前沿，充分运用自由裁量权不断解决现实的冲突与纠纷，只有这样，法官才能体现其自身价值。
（二）法官的自由裁量权是实现依法治国的需要
我国已经进入市场经济时代，市场经济的本质就是法治经济，它需要完善的法律规范对不同市场主体的行为加以约束和规制，因此必然需要法治。但是，严格的法治乃是“条文主义”或“教条主义”，是机械法学，法治原则的理论是法官严格依据法律判决，以便排除任何恣意专断或出于情绪、偏见的判决。但是，这种意义上的法治往往达不到理想状态，现实生活的多变性与复杂性更需要自由裁量权加以调节。纯粹的“法治”只会造成“治”与“法”的错位，即“治”的时候可能找不到与之严格配套的“法”，这样要么出现“人治”，要么就无为而治；同时，“法”也不能通过载体实现“治”的目的，其效果只能是“法制”而非“法治”。正如美国行政法学家戴维斯所说，世界上没有任何一个法律制度无自由裁量权，为了实现个体的正义，为了实现创设性正义，自由裁量都是不可缺少的，取消自由裁量会危害政治程序，会抑制个体正义。因此，自由裁量权不会和真正的法治产生冲突，相反，适度的自由裁量权可以弥补法治本身的不足与缺陷，可以说没有自由裁量权就不可能实现依法治国。
（三）自由裁量权与法律会产生互动效应，从而达到一般正义与个别正义的统一
抽象的法律条文与生动的社会生活之间的差距催生了自由裁量权，自由裁量权的适用也促进了法律的进一步完备。从司法实践看，最高院出台的各种司法解释、意见等实际上就是为防止自由裁量权被滥用而作出的指导性意见，而这些解释、意见等又可以反馈给立法机关，为法律的进一步完善提供建议。法律的完善又可以更加规范法官对自由裁量权的运用，从而达到良性循环、相互促进的效应。
自由裁量权与法律的互动又推动了一般正义与个别正义的统一。法律是根据社会的普遍性特征而制定的，故其只能规定一般正义，并不能保障个别正义。当一般正义与个别正义相矛盾时，机械的法治不得不舍弃个别正义以保证一般正义，这对于个别利害关系人而言显然是不公平的。但如果赋于法官自由裁量权，效果则大为不同，法官可以根据个案的具体情况，灵活行使自由裁量权，变通适用法律，以免因法律与案情的不相宜而不公平地分配利益，以达到个案的公正。这时，自由裁量权又成为了沟通一般正义与个别正义的桥梁。
三、对自由裁量权滥用的防范
（一）自由裁量权被滥用的可能性
我们在肯定自由裁量权存在必要性的同时，不能忽视其被滥用的严重后果。毫无疑问，以追求正义与公平的自由裁量权在充分调动法官能动性的同时，也为司法专横提供了一个有力的借口，因为自由裁量权的最大特点就是法官对其运用有一定的主观随意性，赋予法官自由裁量权意味着法官可以根据自己的主观来判案，而判案过程中一旦出现主观随意性，则可能导致权利被滥用。罗尔斯在《正义论》中也指出绝对的权力就是绝对的腐败。如果自由裁量权可以被歪曲或不当使用，那么我们必将重新陷入到人治的环境里，这显然是与依法治国的目标背道而驰的。另外，从人的本性看，人有恶的一面，如果赋予人以自由裁量权而无相关的机制予以制约，则权利可能被人的欲望所驱使。因此，我们不能寄希望于仅靠人的自身力量来制约权力本身所具有的弊端，仅靠人本身的道德、尊严来约束自由裁量权是苍白无力的。
（二）对自由裁量权防范的一些建议
1.对自由裁量权中“自由”两字的检讨
法官的自由裁量权是指法官在依法办案过程中，拥有自主、灵活地适用法律以解决案件的一定权限。从其名称看，法官对这种权力的运用具有随意性，可以根据案件的具体情况而“自由”地加以行使。但是，若从探究自由裁量权的本意看，这种权力实际上并不自由，法官并不能根据自己的意愿随意判案。16世纪的一位英国大法官就指出，自由裁量权意味着根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事。自由裁量权不应是专制、含糊不清、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定规则的权力。在这位法官看来，自由裁量权应更名为个案裁量权更为妥当。因为法官实际上并没有运用权力的自由，而必须根据个案的具体情况合理、公正地来处理案件，从一定意义上说，自由裁量权只是徒有虚名，他实际上是更高层次意义上的严格依法办事，做到个案的公正与公平。任何把“自由”理解为绝对的自由是对自由裁量权的误解。
2.从自由心证的角度防止自由裁量权被滥用
自由心证是指法官在不能作出确信无疑的事实认定时，必须直接面临证据，通过自己在法庭上的所见所闻自然而然地形成对作为判决基础的事实的确信，故其要诣是法官在认定事实时必须符合逻辑与常识，根据一般的社会经验来判断证据的真伪以认定事实。法官的自由裁量权实际上也可以套用这种模式，即法官在运用自由裁量权时也必须能够符合一般的社会生活规则，以不至于得出那种完全与日常生活经验相悖的结果，否则就属于滥用权力。例如丹宁勋爵把“如此错误，以致有理性的人会明智地不赞成那个观点”认定为是法官对自由裁量权的滥用。迪普洛克大法官认为“如此无视逻辑或公认的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑问题的正常人都不会同意他”就属于滥用权力。因此，法官在运用自由裁量权时必须符合基本的逻辑和社会一般习惯，以至于不会造成自由裁量权的运用结果和社会的一般预期相脱节。
3.通过裁判文书的改革防止权力被滥用
裁判文书是法官用以表达法律思想及运用法律的书面材料。我们可以通过裁判文书的改革，要求法官加大裁判文书中的说理力度来加强对法官自由裁量权的监督，以增加法官运用自由裁量权的透明度。例如法律可以规定如果法官在审案中运用了自由裁量权，则他必须在裁判文书中充分说明运用自由裁量权的理由以及所运用的程度。如果法官在运用自由裁量权后未在裁判文书上予以说明，则可以把该法律文书认定为不合格文书，并有权要求法官对自由裁量权的运用作出详细、充分的说明和理由。正因为裁判文书的这一监督作用，意大利将裁判说理作为法官的一项普遍义务写进了宪法。
三、结论
对于自由裁量权的客观存在视而不见是一种不负责任的规则完美主义，把自由裁量权与严格依法办事进行绝对地对立是行而上学，自由裁量权的双重属性注定一方面只有对其进行充分、理性地认识才能服务于严格依法办事，另一面也必须对其进行有效监督以防止其被滥用。
（该文刊发于《宁波法学》2004年第3期）
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