【内容提要】　民事证据开示制度在我国已基本建立，但仍存在很多缺陷和值得反思的地方。比照国外立法实践，我们需要在借鉴他国有益做法的基础上，结合本土环境因素，进一步完善证据开示制度的规则架构。
【关键词】　证据开示制度　诉讼体制　举证

现代民事诉讼程序在关注开庭审判过程的同时，更把目光投向了庭前准备程序的构建。提升完善审前准备程序的功能，是现代发达国家审判方式改革的必由之路。在民事诉讼证据领域的程序设置上，证据开示制度以其在明确争点，简化庭审，促进和解，体现诉讼民主，提高审判效率等方面的显著作用，倍受时代诉讼理念的青睐，也正日益受到世界各国重视。尽管我国目前的证据立法和审判实践已适当引入了证据开示制度的部分理念，但由于受本身法制传统，诉讼体制和立法状况等因素制约，这一制度的实际运作尚滞留于表面层次，其理论功能价值也未能在司法实践中予以尽现。本文通过比照国外民事证据开示制度的立法实践，反思我国目前开示制度的现状和不足，初步提出民事证据开示制度在我国的构建模式，以期在保证制度有效运行的前提下，充分发挥制度本身的理论功效。
一、民事证据开示制度的历史发展和国外现状
（一）民事诉讼证据开示制度的内涵和历史发展
证据开示（在我国通常称证据交换），根据《布莱克法律辞典》的定义，指“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的东西”，作为庭审前的一种程序和机制，其基本含义在于民事诉讼的当事人相互获取对方或者案外第三人持有的与案件有关的信息和证据的方法。证据开示最早萌生于16世纪后期英国衡平法司法实践，当时法官出于防止当事人运用诉讼技巧搞证据突袭，形成了证据开示的判例，直到19世纪英国《最高法院审判法》合并普通法和衡平法诉讼时，证据开示制度才得以真正形成。[1]1938年，美国《联邦民事诉讼规则》将证据开示制度“法典化”，从而标志着证据开示制度正式被确定为一项法定的程序制度。在此以后，德、法等大陆法系国家也开始借鉴和移植证据开示制度，并使其在结合各国国情的基础上得到不断丰富和完善。
（二）两大法系证据开示制度比较
证据开示制度起源于英美法系，后又被大陆法国家引用和发展，在其移植过程中，由于不同法系，不同国家的法制文化背景，诉讼体制和理念的差异，制度在两大法系的构建均呈现出其本土化特色。
英美法系国家作为证据开示制度的发源地，其规则的设置具有完备详尽的特点，从对证据开示的范围、开示的程序、开示的方法、违反开示义务的法律制裁等方面的详细规定，到相关配套程序的组合运用，证据开示制度成为独立于审理程序的重要准备过程。发达的审前程序和庭审程序径渭分明，当事人推动程序前进，证据开示被定位为当事人的诉讼义务。但发展到二十世纪末，由于弊端的逐渐暴露，英美两国均对证据开示制度作了适度改革，主要是强化了对违反开示义务的制裁和法官对程序的管理、控制职能。
大陆法系国家的证据开示制度则体现出较强的职权主义色彩，如德国证据交换工作由庭审法官负责完成。相比英美法系，大陆法国家的证据开示制度相对简洁，并且更多是定位于为庭审服务的一些步骤，其诉讼的重心更倾向于庭审。[2]
二、我国民事证据开示制度的现状和反思
我国民事诉讼法中并没有证据开示的内容，2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事证据的若干规定》（以下简称规定）中才出现有关证据交换的规定。该司法解释第37条“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届瞒后，开庭审理前交换证据”从原则上对证据交换予以肯定，确立了我国民事证据开示制度的基本雏形。然而，尽管制度设计者的初衷符合了民事证据的发展理念，但由于受到制度本身不够完善和环境因素等影响，证据开示制度在司法实践中的运作显得力不从心，理论功能和实际功能这一矛盾的解决需要我们全方位地来分析和反思我国目前证据开示制度的理论缺陷和操作误区。
（一）制度理论缺陷
作为一项新的民事证据制度，《规定》从第32条到第46条对证据开示作了系统规定，其中也配套设立起了举证时限制度和证据失权制度等保障条款，应该说，从法律移植的角度来看，这一架构基本展现了开示制度的内涵，意义深远，但其制度本身的理论缺陷也是不可回避的问题。
其一，关于证据开示案件的适用范围。《规定》第37条指定了适用证据开示的案件范围。尽管从条款安排来看，把当事人申请作为第一款规定，体现了在确定证据交换案件适用范围时对当事人意志的关注，但仍包含了相当浓重的职权主义倾向，因为对当事人的申请，法院是“可以”，而不是“应当”组织当事人交换证据，法官对此还享有审查权和最终决定权。而第二款“人民法院对于证据较多或复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期满后，开庭审理前交换证据”，实质上将审查依据限定在“证据较多或复杂疑难”这一层次上，但何为“证据较多，复杂疑难”？《规定》又未作出解释，且未经证据开示，何以知晓“证据较多，复杂疑难”。从操作层面来看，案件的重大，复杂，疑难本身没有一个固定、明确的标准，仅根据原告提供的起诉状和诉讼材料来判断案件的难易，繁简，只会导致裁量余地过大而缺乏稳定可靠性。因此，无论从逻辑上还是实践上，该条规定均容易引起争议，无疑给证据开示制度的有效运行增加了难度。
其二，关于证据开示的范围。《规定》中没有一个条款显示了证据开示的范围，实践操作中尺度不一，无法与国际主流趋势统一。美国民事诉讼规则对证据开示范围的规定相当宽泛，凡是与案件有关的事项，只要该文书“看起来可能会引出所许可的证据即可要求对方或第三人提供”。[3]英国《最高法院规则》规定，文书披露的范围包括现在或以前在当事人拥有（possession）、保管(custody)或控制(power)中的与争议事项有关的文书。[4]从各国证据改革动向来看，目前证据开示范围皆呈扩大趋势。实践上，规范证据开示的范围对指导当事人有序、高效举证，提高诉讼效率意义重大。
其三，关于证据开示的方法。根据《规定》第39条，“证据交换应当在审判人员的主持下进行”，暂且不论审判人员主持证据交换是否得当，仅就规则本身形式而论，这种单一原则性做法往往不可能真正发挥制度的价值功效。我国司法实践中，通常由法官在当事人各方并不见面的情况下组织证据交换，操作流程上，当事人起诉时按被告和第三人人数提交证据副本，法院在向对方送达起诉状副本时也送达证据副本，并要求被告和第三人在举证期限内提交证据副本，再由法官送达证据副本给原告。如此机械化的开示模式几乎与纯粹意义上的证据交换无异，与证据开示制度的本质机理更是相去甚远。反观国外，根据美国《联邦民事诉讼规则》，开庭审理前，当事人可以采取笔录证言，向对方送达质问书，要求提供文书和物证，要求对方当事人作出自认，医疗检验等五种方法向对方和诉讼外第三人收集与案件有关的信息。英国新民事诉讼规则也设专章详细规定了证据开示的方法。其实从上述两国的立法实践可以看出，国外的证据开示是当事人主导型，无论笔录证言，还是质问，一般都是在当事人及律师间直接进行，法官很少干预。当然，这与一国诉讼体制，诉讼文化相关，在我国目前职权主义体制下，让当事人在庭审前积极参与证据开示的操作难度可想而知，但既然是一种制度的引进，其本身应该保持理论上的合理内核，作为开示主体的当事人如果在整个开示过程中处于消极状态的话，开示的效果显然不会尽如人意。
（二）制度效力缺陷
目前，我们只能在最高院司法解释中找到证据开示制度的相关条文，应该说从立法层面来讲这是相当不完备的。由于上位阶的民事诉讼法是按职权主义模式制定的，证据开示制度的设立必然要融入当事人主义的诉讼理念，两者不可调和之处在所难免，从效力层次上，这必然会对证据开示的适用产生消极影响。其实，2002年4月1日实施的《规定》已经对民事诉讼法作了“实质性”变更，但由于无法突破原有的立法框架，我国的证据开示制度只能说是对国外最初步和最粗糙的模仿。其理论上的多重缺陷从某种角度来讲也是立法体制的产物。所以，加快民事诉讼法修改和民事证据立法，提升证据开示制度的效力价值，对保障其稳定适用将产生重要影响。
（三）制度保障缺陷
证据开示制度的运行是以当事人主义诉讼模式为前提的，强化当事人举证，弱化法官的职权取证，是制度本身的内在要求。我国已配套建立起了举证时限制度和证据失权制度，这对保障证据开示制度的有效实施意义重大，然而，当我们站在当事人一方再来审视这两个保障制度时，状况并不那么乐观。举证时限制度和证据失权制度在强化当事人举证责任的同时，并未关注当事人举证权利的平衡保障。民诉法第50条第一款规定，“当事人有权收集，提供证据”，这赋予了当事人调查取证权，可除该条之外，再也找不到与此权利实现有关的配套规定。我国目前的举证制度近乎于单纯的“责任”制度，“这样的现状使主张权利的一方当事人的诉讼风险扩大到了最大化，其举证责任与当事人主义诉讼主义模式下的举证责任已不相上下，可相应的举证权利却稀薄之至”。[5]在英美法系国家的证据开示制度设计中，除赋予当事人一整套审前证据收集的方法以外，还往往配之以完善的保障措施，如美国《联邦民事诉讼规则》第33条第1款规定：当事人既不答复质问书又不提出异议，法院可签发命令强制其答复。[6]从我国司法实践来看，当事人取证遇到困难，更倾向于结合《规定》第十七条第三项“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”申请法院调查取证。由于“客观原因”在实际认定上难以把握，法官自由裁量稍有偏差，又将使举证方式重新回到职权主义模式下，这与证据开示制度的构建显然是格格不入的。
三、民事证据开示制度在我国移植的环境因素分析
鉴于我国目前证据开示制度存在多重缺陷，为解决司法实践中的操作难题，我们需要在总结本国经验的基础上，更多借鉴国外的有益做法，不断完善证据开示制度的运行机制。有学者主张近乎“全面”地移植英美法系国家的制度内核，其实，从法律移植的可行性和基础属性来看，英美国家的证据开示制度并非能保证在我国的最优化运行。除了制度本身因被滥用而导致司法资源的极大浪费和诉讼成本的节节攀升以外，我国的法律环境与制度的兼容性问题也是一个值得慎思的因素。
（一）诉讼法制环境
英美国家证据开示制度相当完备和发达，而且运作状态良好，这其中一个重要前提就是包括证据法在内的法制十分完善。无论是美国《联邦民事诉讼规则》还是英国《民事诉讼规则》都以最高的效力层次设置了一整套详尽而具操作性的证据体系。而我国尚没有证据法典，有关证据制度的规定散见于三大诉讼法及其司法解释中，一方面存在效力瑕疵，另一方面由于规则的分散，无法形成统一的科学体系，实际上影响了证据开示制度的相对独立性，制定一部完备的证据法典已势在必趋。
由于证据开示制度主要由当事人及其律师在庭审前进行，这就对律师队伍的素质提出了很高的要求。美国证据开示制度很大程度强调律师的参与，如美国《联邦民事诉讼规则》规定，录取笔录证言以口头询问证人的方式进行，一般由双方律师协商进行，无须经法院许可，地点通常为律师事务所，不公开进行。[7]这在中国目前律师队伍小，素质参差不齐的情形下是很难操作成功的。同时，普通公民当事人法律素质不高，缺乏相应的举证能力和技巧也是阻碍证据开示制度顺畅运行的瓶颈之一。
（二）诉讼体制环境
证据开示制度是英美法系对抗制发展到一定阶段的产物，其运作前提是当事人之间的对抗式诉讼结构。正如雷斯尼克教授所言，证据开示的目的不在于“废除战争（abolish war），而只是使之变得文明（civilize）”。[8]在英美法系国家看来，当事人双方律师之间的对抗仍是法院判决为当事人所接受的基础，证据开示的理论基础就是要最大限度得保证当事人主义的诉讼模式。我国目前尽管在进行诉讼模式改革，并且也通过司法解释的形式建立起了当事人举证的证明责任制度，但制度保障层次上未能有效平衡当事人的举证权利，再加上传统追求客观真实的诉讼理念影响，给法官职权主义倾向以很大的发挥空间，构成了证据开示制度移植的消极影响。
（三）诉讼文化环境
“厌讼”是中国传统儒家思想在诉讼文化方面的心理反应，打官司就意味着翻脸的思维定势往往不能使当事人理智、积极地配合案件的处理。在英美两国的强制披露制度中，开示的不仅仅是对自己有利的证据，还包括对自己不利的证据，这在中国的文化体系下是不可想象的。人们普遍对法院的取证权力抱有很高的信任感和依赖感，而怠于行使自己的诉讼主体权利，令证据开示制度的实施增加了不少难度。
四、民事证据开示制度在我国的具体构建
结合前文对我国目前证据开示制度本身运作机制的反思和制度移植所应考虑的相关环境因素探析，笔者认为我国应在总结实践经验，借鉴别国做法的基础上，立足本土优势，在确保规则适用安全性的前提下，进一步构建既适应国际趋势，又兼容我国环境的证据开示模式。具体完善意见笔者初略提出以下构想：
（一）证据开示案件的适用范围
《规定》实质上将适用证据开示的案件范围限定在“证据较多，复杂疑难”这个层次上，笔者认为，在证据开示规则适用上，繁、简案件应一视同仁。一方面可避免繁、简尺度把握的操作瑕疵，另一方面，也顺应了现代化诉讼理念。在简单案件中适用证据开示，促使双方当事人在庭审前全面了解各自实体权利义务，预测诉讼结果，不仅增加了当事人和解可能性，同时也有效遏制了司法资源浪费。美国的强制发现程序将证据开示适用于所有案件，结果90％以上的民事争议均在庭前准备阶段，通过证据开示以和解的方式解决。[9]因此，简单案件适用证据开示制度并没有繁琐诉讼程序，相反在实现诉讼效益价值方面有正面作用。
（二）证据开示的范围
证据开示范围的确定是证据开示制度的重心所在。 如果过宽，不仅增加成本，影响诉讼效率，还会过度侵犯对方或第三人的权益； 而过窄，又不利于当事人举证权利的实现和案件真实的发现。依据证据本身的特性，证据开示的范围从理论上讲应当包括所有能够证明案件事实的证据，鉴于目前各国的证据法改革都有扩大证据开示范围的趋势，为顺应发展潮流，笔者认为我国证据开示的范围应以与当事人的诉讼请求或主张有关联性为标准，并且这一关联性标准应当比法官认证时对证据关联性的要求相对宽松。
当然，为防止一方过度侵犯对方或第三人的权益，维护某些社会利益，我们可以借鉴美国“保密特权”的做法，设置相应的证据开示限制措施，通常可考虑以下几类：
1.涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的材料。结合民事诉讼法第120条规定，国家秘密、个人隐私关系特殊利益的保护，法律上应限制其在证据开示中出现。涉及商业秘密的案件，当事人申请保密的，可以不进行证据开示。
2.律师及当事人为开庭准备的资料。律师及当事人通过对案件事实和证据的分析、把握，会预先形成代理词及辩论意见，这其中融入了诸多辩论技巧和主观认识，凝结了律师及当事人的智力劳动成果，为保障当事人及其诉讼代理人在庭审时充分质证、辩论的权利，这部分材料应排除在证据开示范围之外。在美国，这种限制称为“律师成果豁免权”。[10]
3.证人证言。有学者主张为保证证人证言的客观公正性，应完全阻止证人证言向对方开示，这一极端做法显然有背证据开示制度的理念。但采纳英美国家完全开示的模式又与我国诉讼法律环境不相吻合。我国至今未建立健全证人作证制度，对证人补偿、保护的措施更缺乏法律保障，因此，为避免因证据开示可能导致的证人受到威胁、利诱或其他干扰，笔者建议对证人证言仅开示证言内容，而对证人姓名、住址等身份情况予以保密。
（三）证据开示的司法主体和操作方法
根据《规定》要求，证据开示应当在审判人员主持下进行，这其实是同现代司法理念将庭前准备程序与庭审程序相分离，从程序上对审判法官的权力进行制约的要求相背离，无法使“先定后审”，“先入为主”的现象得到有效杜绝。审前准备法官与庭审法官职能相分离，日益成为各国改革的基本趋向，如法国于1965年设置了指挥法官制度，1985年又代之以准备程序法官制度。[11]笔者认为，随着法官职业化改革的深入，设立专门的预审法官是一种发展趋向，而事实上有些地区法院已经迈出了这一步。由预审法官主持证据开示，既缓解主审法官压力，又确保诉讼公正，不失为一种现实的选择。
在证据开示方法上，我们可参照美国作法，设立审前会议制度。由预审法官在充分考虑双方当事人收集证据所需时间基础上，确定审前会议的召开时间，在双方当事人都参与的情况下组织证据开示，整理争议争点。
（四）证据开示的制度保障
为保障证据开示制度的实施，我国已经建立了举证时限制度和证据失权制度，通过前文对这一制度保障缺陷的反思，笔者认为，为平衡当事人的举证权利，我国可适当借鉴英美法的强制开示令方式引入强制举证机制。国际上，与之相类似的规范已被许多国际条约采用而成为国际惯例，如Trips协议第43条第1款、第2款就规定了涉案证据在对方控制下时，当事人得申请司法机构采取强制措施的强制取证制度。[12]其实，我国已在部分法院探索设立了类似于强制令的调查令制度，由当事人持法院的证据提供命令向对方或第三人收集，但由于该制度未被纳入法律法规中，也就丧失了普适效力，导致法院职权取证倾向。因此，作为已成为WTO成员国的我国而言，构建强制取证制度，有其必要性。具体而言，针对《规定》第十七条，“当事人确因客观原因不能自行收集的其他材料”，当事人可向法院申请强制令，但法院应对申请理由予以充分审查，如果其要求与诉请缺乏必要关联或涉及国家机密，个人隐私或过分加重被申请方负担，则应予以部分或全部驳回。而对当事人不服从法院强制令的，则可推定申请方所主张的证据成立，第三人不服从法院强制令的，还可对其课以罚款或拘留。
五、结束语
制度的移植，需要内因和外因两方面的共同作用，仅关注制度本身之规定是片面和不够的。完善民事证据开示制度除上述规则构建设想以外，我们还必须透视到隐藏在其背后的深层次前提基础和运行环境，从诉讼体制、诉讼模式、诉讼观念等多角度着眼，深化诉讼改革，促进制度运行环境的优化，以发挥民事证据开示制度在我国审判实践中的最大效能。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（该文刊发于《宁波审判研究》2004年第3期）