【内容提要】 目前非法证据排除规则在中国法律体系中近乎是一个缺位状态，而非法证据取舍问题已经成为我国刑事诉讼法学界争论的焦点。笔者认为结合本土国情和国际趋势，寻找合理的价值平衡点是我国非法证据排除规则确立的关键所在。文章通过对几个主要国家的非法证据排除规则的立法模式进行比较和反思，立足中国的法制环境和司法现状，建议我国应借鉴和参考英国的非法证据处理模式，在坚持非法证据总体适用的原则下，构建相应的非法证据例外排除规则。
【关键词】 非法证据 非法证据排除规则 证据效力 诉讼价值
现代刑事诉讼以惩罚犯罪和保障人权为基本价值目标。应该说，在现代法治国家的框架之下，这两大价值目标之间基本上是协调的：惩罚犯罪体现了对实体正义的追求，而保障人权又内涵了正当程序的要求。由于受本身刑事诉讼资源的限制和价值取向的约束，其实任何一种诉讼机制都没有现实的可能性将两个目标体系发挥至最佳限度。尤其保障人权是一个外延十分广泛的范畴，它包括社会利益和犯罪嫌疑人、被告人的合法权益两个相互对立的层面，于是司法实践中，一方面要有效实现对犯罪的惩罚，保护社会的整体利益；而别一方面又不可忽视对被告方人权的维护，这实际上就涉及了诉讼价值选择的问题。非法证据排除规则的确立历程就充分融合了这种两难价值选择的重要过程。
一、非法证据排除规则的历史发展和现状
（一）非法证据概念的界定
对于非法证据，目前我国诉讼法学界并未有明确的界定，按照我国《诉讼法大辞典》“非法证据”词目的解释，非法证据指“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据”。由于本文论述的焦点定位于“非法证据排除规则”，因此，笔者这里将非法证据界定为取证主体违反法律规定的权限或程序，以违法方式取得的证据材料。
（二）非法证据排除规则的产生原因和背景
从历史发展考量，非法证据排除规则最早诞生于美国，其建立的基础就在于对正当程序的充分关注。根据美国宪法第四修正案的规定，“人们保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不容侵犯；除非是由于某种正当理由，并且要求有宣誓的支持并明确指出要搜查的地点和要扣押的人物，否则均不得签发搜查证。”这一宪法修正案被认同为一项至上的“公民权利法案”，其本质精神是制约政府的强制性权力，强调公民和政府在人格上的平等，除非经过正当、合法的程序，政府不得强制性侵犯公民的权益。[1]
当然，尽管在法文化传统这一深层次理念取向的影响下，美国对非法证据效力持坚决的否定态度，但非法证据排除规则在美国的确立仍经历了曲折复杂的历程。美国非法证据排除规则确立于1914年，但当时，非法证据排除规则并不能适用于各州，这个所谓的“银盘理论”直到1961年马普诉俄亥俄州案（Mapp.V.Ohio）的判决才被彻底否定，要求各州均应严格执行宪法第四修正案的规定。而在1920年西尔夫索恩诉合众国一案的判决又曾确立起“毒树之果”原则，任何直接或间接产生于非法搜查行为的其他证据均在排除之列，因为“最初非法获取的证据已经腐蚀，污染了所有随后获取的其他证据。”[2]
然而，20世纪80年代以来，美国社会的犯罪状况呈上升趋势，政府对刑事诉讼价值目标不得不重新审视，因此，1984年，美国最高法院又制定了一系列例外原则，主要包括两项灵活性规范：其一，“最终或必然发现的例外”，即侦查官员不采用违反宪法的途径收集证据，证明被告人有罪的这种证据通过合法的侦查行为将最终或必然地被发现，则法庭不应排除对该证据的采信。其二，“善意的例外”，即侦查人员并不明知搜查和扣押行为是违法的，出于“善意”的行为而取得证据，即使侵犯被告人权利，该证据在法庭同样可以被采信。
（三）世界主要国家证据排除制度的立法与实践
从刑事诉讼的立法和实践来看，各国都是基于本国诉讼文化环境下刑事诉讼价值取向的理性分析来定位自己对非法证据排除规则的态度的。由于各国诉讼法律文化背景的不同和刑事诉讼价值取向的差异，对非法证据的证明效力以及非法证据排除规则的建构模式自然各有千秋。
（1）美国。采取严格排除法，前文已有论及，在此不再赘述。
（2）英国。衡量采证原则，法律并不规定非法取得的证据必须排除，而是将非法取得的证据交由法官根据一定标准自由裁量予以取舍。
（3）法国。部分排除法，对于刑讯逼供和其他非法手段取得的言辞证据，立法和判例均持否定态度，但对非法搜查、扣押获得的实物证据，法院并不主张排除。德国做法基本上与法国类似。[3]
（4）日本。限制排除法。战后，日本由于受美国影响，对违背“正当程序”收集的证据主张予以排除，但又囿于本国传统控制犯罪观念，日本对排除规则采取了较为严厉的限制态度。1978年最高法院就通过判例确立了有条件的非法证据排除规则。[4]
二、我国非法证据排除原则的现状和学界争论
（一）我国立法关于非法证据效力的规定
由于历史和现实的原因，目前，非法证据排除规则在中国法律体系中近乎是一个缺位状态。尽管我国宪法第38条、第39条规定，公民的人身自由，人格尊严和住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。并且，刑事实体法上也严厉规定了对非法取证行为的制裁措施，如《刑法》第247条。但诉讼程序层面的保障制度依然缺乏，《刑事诉讼法》第43条的规定也仅是明确我国立法对非法取证行为持否定态度，我们无法从法律对行为的禁止性规定中推出对行为结果效力的态度，即对于非法证据能否在程序法上予以排除，法律并未明确规定。
不过，最高人民法院仍然以司法解释的形式弥补了我国证据排除制度的空白。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言，被害人陈述，被告人供述，不能作为定案的根据。”当然，这一司法解释仅仅对非法取得的言辞证据效力做出规定，至于实物证据效力，仍未出任何表态。
（二）我国理论界关于非法证据效力的争论
由于司法解释几乎是我国目前非法证据排除规则的全部内容，再加上司法解释本身的效力缺陷，使得这一规则在实践操作中自由裁量空间相对较大，诉讼学界有关非法证据效力的争论更是异常激烈，主要有以下五种观点：一律排除说，真实肯定说，例外不排除说，区别对待说，线索转化说。
应该说上述五种观点基本上涵盖了目前理论界对非法证据证明力的看法，都有其合理的一面，笔者这里无意对各种学说作一一评价。从发展趋势来看，以程序违法和保障人权为要求排除非法证据的呼声最高，更有不少学者主张以美国自白排除法则和非法证据排除规则为理想模式来设立我国的证据排除法则。其实，正如本文前面的论述，非法证据的效力认定受制于一国的法律文化传统，社会犯罪状况，政治因素，刑事诉讼目的等多重因素，并非立法者或司法者可以恣意妄为的，结合中国国情，笔者认为，证据排除规则在我国的设置需要更为理性的反思与选择。
三、我国确立非法证据排除规则的模式选择
鉴于非法证据排除规则在中国几乎处于缺位状态，为了维护司法公正和解决司法实践中因立法空白带来的诸多难题，我们需要在总结本国经验的基础上更多借鉴他国的有益做法，构建我国的非法证据排除规则。一套制度模式的借鉴和引进通常我们应考虑以下两个问题：一、这套法律规则本身是否具有很强的合理性和科学性。二、这套规则能否与我国现行的法律体系相吻合。据此，笔者认为英国的非法证据排除模式对我国更具借鉴意义和参考价值。因为对于非法证据，英国抨弃了证据本身的非法性对证据可采性的阻碍作用，而更多地关注证据本身的证明价值和对刑事诉讼活动的正面意义，具有更加合理的内核。
（一）英国模式真正意义上体现了刑事诉讼的本质精神。
刑事诉讼结构一个极为重要的理念就是追求信息的全面、完整，不应遗漏任何可能对正确解决案件有利的证据信息。而非法证据的排除将可能导致准确认定犯罪和适用法律的有效信息出现遗漏、缺失。用拒绝出示和采信非法证据来防止非法取证，实质是用否定刑事诉讼的根本目的来换取追求正当程序的直接目的，大有本末倒置之嫌。[5]美国有抨击非法证据排除规则的学者称“不能因警察犯错就让罪犯逍遥法外”。试图用打击非法证据的方法来惩罚非法取证人员，实际上是将司法与行政混为一谈，法官何错之用，要以牺牲实体正义去弥补警察的过失？正如英国法官所说，“法官的职责是保证案件的公正处理，对于警察的错误或违法行为属于警察机构内部的纪律约束问题，而非法官的职责范围。”[6]我们应该看到的是“一项法律程序本身是否具有程序正义所要求的品质，要看它是否使那些受程序结果影响的人受到了应得的待遇……”[7]这与英国法律所强调的非法证据的采用以不对被告人审判公正性构成损害为前提是相吻合的。笔者认为，英国在程序正义与实体正义价值冲突的选择上更具现实合理性，从实质意义的层面来维护程序正义的做法理论上跳出了美式排除规则的误区，将禁止非法取证和使用非法证据两项看似矛盾的规则予以巧妙组合，达到了平衡点设置的相对和谐性。
（二）英国模式更符合我国目前的法制环境和司法现状。
尽管美式的强制排除模式遵循了较为彻底的程序正义精神，十分迎合诉讼文明化，民主化的发展趋势，但理性反思告诉我们，“美式”非法证据排除规则与我国诉讼制度，民族心理和法文化传统之间存在相斥性。我国刑事诉讼制度虽面临改革，但主要还是以职权主义为基础，刑事诉讼的目的还是侧重于惩罚犯罪；
同时，几千年的封建专制统治和儒家思想的熏陶，使人们养成了“温、良、恭、俭、让”的民族性格，人们普遍对政府的权力抱有很高的信任感和依赖感，而对犯罪行为表现出极大的憎恶，并宁愿牺牲很大一部分自由来换取政府的有力保护。[8]这与美国当时非法证据排除规则产生之初，人们普遍希望控制政府权力，强调自然权利至上的法文化背景不可同日而语。
另一方面，从我国司法现状考量，笔者认为美国模式的成本代价过于昂贵。其一，中国目前司法队伍业务素质和法律意识稍落后于司法法制化要求。在中国目前无法彻底消除非法取证的环境下，对非法证据予以绝对排斥的做法会付出比适当牺牲程序价值更大的代价，不具现实可行性。其二，我国当前的司法资源也是相当有限。在坚持非法证据原则排除的规则下，大量真实但非法的证据被禁用，不仅使最初获取证据所耗资源趋于浪费，而且也因需重复进行取证，进一步加剧司法资源的无谓消耗，这种为保全程序形式完整所付出的代价显然无法取得令人满意的效果。
因此，相比较而言，英国对非法证据的处理规则更宜于我国的平稳衔接。在坚持非法证据总体适用的前提下，又通过设置恰当的限制条件，确保规则的安全性，与我国上述整个司法运作的低水平状况正好吻合，具有较强的实用性和可操作性，在我国应是一种切实可行的模式选择。
四、中国非法证据排除规则的建构设想
在中国确立非法证据排除规则自然应立足于我国的法律文化传统、刑事诉讼价值取向以及司法现状等。借鉴英国非法证据处理规则，笔者认为我国应当在坚持非法证据总体适用的原则下，构建相应的非法证据例外排除规则。
（一）关于非法证据例外排除规则的构想
在英国，是否构成对被告人审判公正性的损害是决定非法证据能否最终采用的关键衡量因素，只有非法证据的采用足以导致对被告人审判公正性损害，影响实质意义的程序正义实现时，该证据才可以排除。而实际操作中则以取证方法的非法性是否已构成对被告人基本诉讼权利的侵犯为标准，这一例外限制法则对中国同样有启发意义，具体实现可以从以下几方面考虑：
1.对于非法言辞证据，如果是以暴力强制的非法手段获取的，则应绝对排除。如采用刑讯逼供的方法收集的犯罪嫌疑人的口供，因为这种暴力方法构成对嫌疑人在诉讼中人身安全这一基本人权的侵犯，必定造成对被告人审判公正性的破坏。而对于采用欺骗、威胁、引诱的非法方法收集的自白证据，虽然我国的嫌疑人、被告人并不享有沉默权和拒绝强迫自证其罪权，所拥有的辩护权也并不充分，谈不上对相关诉讼权利的侵犯，但规则的设置应着眼于长远，顺应国际人权保护潮流，沉默权，反对自证其罪权的设立是必然趋势，法官同样可根据情节轻重予以酌情排除。
2.对非法实物证据除了在非法搜查、扣押时使用暴力强制，并造成他人人身伤害，因侵犯诉讼人身安全权利而予以例外排除外，其它方式由于一般不会对被告人的基本诉讼权利构成损害，也不会因非法证据的使用使被告方陷于不公正待遇，因此，原则上以采信为主。
3.由于目前涉及非法证据排除规则的明确规定仅有最高人民法院的司法解释，根据程序法定的原则和法治建设的要求，我国应以立法的形式具体规定非法证据的例外排除法则。同时对相关技术细节和标准尽可能细化，如严格划定威胁、引诱、欺骗等非法行为与侦查谋略手段的界限，确保规则的可操作性。[9]
（二）非法证据排除规则相关配套制度的完善建议
1.规范举证责任配置。对应当排除的非法证据，由法官适用例外排除法则裁量处理。如果被告方认为某一证据需要排除或控方认为某一证据不应排除，则应由坚持采纳某一违法证据的检察官承担举证责任，证明该证据的非法获取并未侵犯被告人的合法诉讼权益，也不会影响对被告方的公正审判。[10]
2.设立证据庭前预审制度。由于对非法证据的例外排除是以非法证据的采信是否损害审判公正性为标准进行取舍的，相当多的非法证据本身与案件具有真实的关联性，由审案法官对非法证据的取舍和采信一并裁断容易因法官的先入为主而影响公正性。即使某些证据最后被排除，但对法官造成的先期影响却很难消除。因此，笔者建议设立证据庭前预审制度，由预审法官对非法证据能否进入庭审进行取舍，确保庭审法官接触到的都是经非法证据排除规则过滤的可采证据，以真正实现审判公正性。
3.完备对非法取证人员的惩戒制度。虽然笔者建议对非法证据应倾向总体适用，但并非纵容非法取证行为。在对非法行为的结果即非法证据予以采纳的同时，完全可以单独对非法行为予以否定评价。而且为避免因非法证据的采用而对非法取证行为造成的负面影响，这种惩戒措施应更加严厉：对于一般非法行为，可按照《中华人民共和国人民警察法》、《中华人民共和国检察官法》等的规定处分；构成犯罪的，则严格按照《刑法》有关规定追究刑事责任。同时，法律也可设定相应的经济责任，以经济制裁或国家赔偿的方式促使司法人员的取证行为回到正确的轨道上来。
4.建立对权利受侵害者的保障机制。无论非法证据最终是否被排除，非法取证行为因本身的违法性必然构成对犯罪嫌疑人合法权益的侵害。因此，应赋予犯罪嫌疑人，被告人提起侵权民事诉讼，要求民事赔偿的权利，并按国家赔偿法和有关法律规定对被侵权人的人身、财产损害进行赔偿。立法对这一保护机制的完善，不仅将切实维护权利受侵害者的利益，而且也更有助于遏制司法人员的非法取证行为。
五、结束语
依法治国，提高公民的法律素质，必须提升程序化的地位，改变人们“重实体，轻程序”的观念。但我们切不可矫枉过正，导致“轻实体，重程序”，从一个极端走向另一个极端。实体和程序并重应该是一个比较理性的选择，并且一个国家是否确立非法证据排除，以及在多大程度上排除非法取得的证据，与该国的刑事诉讼目的，主导价值观念等因素相关。笔者主张多借鉴欧陆国家特别是英国的经验来构建我国的非法证据排除规则，这既同我国的法律文化传统相适应，又可以减少因制度重建带来的震荡并降低成本，以较少的代价协调实体正义和正当程序的冲突，无论从诉讼理论上还是司法实践中都应是合理和现实可行的。
（该文刊发于《法学杂志》2004年增刊（下））
|
