我国现行刑法对未遂犯的概念和处罚原则，只在总则中规定，而分则的任一条款都未明示是否处罚各该犯罪之未遂，这就给司法实践带来了认识上的不一或操作上的困惑：一种观点认为，既然刑法总则规定了犯罪未遂等犯罪未完成形态的概念及处罚原则，那么刑法分则的所有罪名，都应当存在未遂等未完成形态；另一种观点则认为，刑法分则四百多个罪名中，有些具体犯罪不存在未遂等未完成形态，因为刑法分则没有明确规定哪些具体犯罪应处罚未遂等未完成形态的行为。前述二种观点，虽都有其合理之处，但也未免有失偏颇。笔者认为，刑法总则规定未遂犯的处罚原则，并不意味着刑法分则中的各罪名均存在未遂，并都应给予刑罚惩罚。而刑法分则未规定哪些具体犯罪存在未遂并应予以刑事追究，也不等于司法者可随意确定哪些具体犯罪存在未遂并给予处罚，哪些具体犯罪没有未遂。由于立法上的缺憾，使前述问题一直成为司法实践的困惑。如何弥补立法上的不足，进而统一司法，是每一个刑法理论和司法实务工作者都有责任加以思考、研究，并给立法者提供科学、合理的理论支持。有鉴于此，笔者拟就未遂犯之处罚范围作一浅析。
要科学地确定犯罪未遂的处罚范围，首先有必要了解犯罪未遂的分类。犯罪未遂的分类，即以一定标准，把犯罪未遂分成若干类型。我国理论界通行的划分标准有两种，一是以危害行为是否实行终了为标准，将犯罪未遂分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。二是以犯罪行为实际上能否达到既遂状态为标准，将犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。但若以犯罪未遂的分类上来确定处罚范围，宜采用后一种划分标准，较易掌握。这是因为“对我国刑法中处罚犯罪未遂的概括规定，不能机械地理解为是要对一切故意犯罪的未遂行为都定罪判刑，而应对之作辩证的理解，犯罪未遂行为如果综合全部案情属于情节显著轻微危害不大的，就应当根据法定的犯罪概念不认为是犯罪。”
1赵秉志先生的这一观点，至今未见不同意见。而该观点在对犯罪未遂行为不应当都给予处罚的见解，恰恰与能犯未遂与不能犯未遂有着密切联系。在一般情况下，对能犯未遂应当追究刑事责任，但能犯未遂的可责罚性，应视罪过形式、行为形式、情节和危险程度等而定，不能不加区别地一概定罪和处罚（此将在下文中具体阐述）。
一
不能犯未遂，即不可能侵害或威胁任何客体或法益，行为人的实行行为缺乏足够的社会危害性，不能称之为危害行为。因此，不能犯未遂不应称为“犯罪未遂”，而应称为“未遂行为”，不具有可责罚性。因为不能犯未遂之行为人意图之犯罪的构成要件的必备要素中，或不存在主体或不存在对象，或不存在方法（或手段），或不存在行为状态等要素，而行为人误以为存在，从而实施行为的情况。具体而言，对误认为真贩卖毒品的行为，将死尸当活人“杀害”的行为，误将动物当人“杀害”的行为，都不应以犯罪论处2。
不能犯未遂不作为犯罪未遂，在我国法域外已有判例和立法例。如日本大审院1927年6月17日的判决指出，“堕胎罪的成立以实施堕胎手段的当时胎儿具有生存力为必要，正如被告人所主张的那样，已经死亡的胎儿不能成为堕胎罪的对象，对之实施堕胎行为的不构成犯罪”3；又如澳门刑法典第22条第3款规定，凡行为采用之方法系明显不能者，或犯罪既遂所必要具备之对象不存在者，对障碍未遂犯不予处罚。此法条中的“采用之方法系明显不能者”和“犯罪既遂所必要具备之对象不存在者”，即在理论上分别称之为“手段不能犯未遂”和“对象（或客体）不能犯未遂”。我国现行刑法对不能犯未遂没有作出规定，学者的看法也不尽一致，有的认为可以处罚，有的认为可不予处罚。认为可以处罚的理由，社会危害性是由各种因素综合形成的，对行为指向的法益不可能造成实际损害，仅仅是衡量社会危害性的一个方面，除此之外，还应当考虑行为的社会影响，对法益实施侵害的潜在危险、行为人的主观恶性等各种因素4。笔者认为，对不能犯未遂以无罪论，即使有必要宣告其犯罪，也不应当处罚。理由是：刑法的规定，是判断某种行为是不是具有社会危害性的法律标准5。而刑法规定的具有社会危害性的行为，则是给刑法所保护的客体造成一定的损害，或者是有造成损害的危险或可能。如果事实证明，行为人的行为没有造成或不可能造成法益的损害，该行为人的行为不具备任何犯罪构成，也就缺乏刑法所要处罚的行为。犯罪行为除了具有社会危害性外，还必须同时具备刑事违法性。即某一行为是否构成犯罪，不仅要看其在客观上对社会有无危害性，还要看是否符合刑法规定的特征。如扒窃一个身无分文的人未得财物（情节犯），用白糖当砒霜投毒杀人（结果犯）、用黄酒作为助燃剂放火反而无法引燃（危险犯）等，凡此种种行为，根本不具备满足其情节、实现其结果或发生危险的客观现实性，也根本不具备理论上的可能性，那么，该行为既未造成社会危害性，也不符合刑法相关罪状所假设的客观方面的特征。因此，不能犯未遂即“未遂行为”应排除在犯罪未遂之外，不应当以犯罪论。否则，上述行为，用情节犯原理虽也可回答为什么不具备法定情节即不构成犯罪问题，但用通行的结果犯、危险犯原理则只能得出上述情形之后两种应当构成犯罪，只不过因其实行行为未遂可以比照既遂从轻或减轻处罚的结论，而这样的结论恰恰会与犯罪构成原理产生冲突6。诚然，前述行为确有可能产生不良的社会影响，行为人的主观恶性较大等情况，但这些均不是犯罪构成的必备要件要素，而应是社会公德调整的范畴，正如张德友先生所言，“把用玩具手枪向人射击或者认为硫磺可以致人死亡而使人饮用等手段不能犯和误以为自己是国家工作人员而接受财物为他人谋取利益等主体不能犯，一律以有罪之未遂处理，大有刑法向道德范畴侵越之嫌”7，至于存在对法益实施侵害的潜在危险，则更不能成为对不能犯未遂处罚的理由，因为刑法处罚的是现实行为，以“下一次或许真的杀人”等潜在危险为由而进行处罚，是违背无行为不受罚的刑法原则的。但是，不是未遂犯未必是不能犯，当不能犯具有犯罪预备行为时，即使由于方法或对象不能犯，也构成预备犯而具有可责罚性。例如，行为人准备了用于杀人的手枪，此构成预备犯，具有可责罚性。可行为人实施杀人计划时，误将野兽当人而开枪，构成不能犯。此时，追究行为人刑事责任的前提是行为人构成了预备犯而不是未遂犯。因此，不具备犯罪预备行为才涉及是否是不能犯未遂的问题。前文所讨论的不能犯未遂不具有可责罚性，即是以不具备犯罪预备为条件的。
总之，刑法对未遂犯的处罚应界定在能犯未遂的范围，对于能犯未遂的处罚问题，即如何确定哪些行为有未遂并需给予处罚，哪些行为无未遂，或虽有未遂但无需处罚呢？外国刑法大体有三种立法模式：一是概括主义，即仅在刑法总则中规定犯罪未完成形态的概念和处罚原则，分则中不作明确规定，至于对某种具体犯罪是否处罚未完成形态，由法官酌情决定。二是列举主义，即既在刑法总则中规定处罚犯罪未完成形态以法律有特别规定者为限，也在分则中规定对某种具体犯罪处罚其未完成形态。三是综合主义，即对重罪采概括主义，由刑法总则规定，对轻罪采列举主义，由刑法分则有选择性地加以规定。马克昌教授指出：“比较上述三种对未遂犯处罚范围的规定，我们认为当以第二种方式为妥。因为这种方式对任何犯罪未遂的处罚，均在刑法分则中加以规定。这样，一方面严格贯彻了罪刑法定原则，同时使法官执行有据，易于操作，并且便予维护法制的统一性。”8据此，对能犯未遂的处罚范围，宜制定可操作的标准，从而确定是否予以刑事追究。
二
过程犯和不纯正的不作为犯存在未遂形态。所谓过程犯，即作为行为犯的一种，是指危害行为之实行有一个过程，只有当行为实行终了后才构成既遂形态。过程犯不同于举动犯，举动犯一经着手实施危害行为即构成既遂形态，因此，举动犯不存在未遂形态，而过程犯因行为实施的过程性，便决定了其存在未遂形态。所谓不纯正不作为，是指以不作为方式实施的通常由作为方式实施的犯罪，如母亲以杀人目的而不给自己的婴儿哺乳，致使婴儿饿死。由于不纯正的不作为往往是结果犯，所以，从行为着手至结果发生之前，应有可能存在未遂形态。而纯正的不作为，是行为人单纯违反法律规定行为人必须履行某种作为义务而构成犯罪，如拒不执行判决裁定罪、遗弃罪等，该法定义务一旦以不作为方式违反，即构成既遂，不存在未遂形态。
三
情节加重犯存在未遂形态。有观点认为，情节犯和情节加重犯都不存在未完成形态。情节犯不存在未遂形态的观点，笔者表示赞同，因为情节犯构成犯罪的条件，不仅要具备犯罪构成四要件，还必须同时符合严重或恶劣的情节要求，而情节严重或情节恶劣与否具有不确定性和难衡量性，如有一案例，A公司派员至B公司所在地甲市，为购买B公司化工产品配方而与B公司技术员秘密洽谈。A公司愿出资20万元购买B公司配方，后因B公司技术员报警而致A公司派往的二工作人员被警方传讯，并以侵犯商业秘密罪（未遂）采取了强制措施。那么，侵犯商业秘密罪，刑法第219条规定的情节，要求必须达到给权利人造成重大损失为既遂标准，最高人民检察院、公安部的公发（2001）11号文件中规定的该罪追诉标准为：1.给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的；2.致使权利人破产或者造成其他严重后果的。据此可知，在结果情节上未达到以上标准的，则不以犯罪论而不予追诉。而前述案例因非法买卖属商业秘密的配方未成交，A公司二工作人员行为的后果，在客观趋势上，当然不可能产生以上规定的结果情节，那么自然也不构成未遂，因为，既遂与未遂在犯罪构成要件的齐备上并无不同，即均须具备犯罪四要件，但区别在于构成要件的内部，也就是构成要件因素的不同。正如张德友先生所言，“既遂之法定的危险状态与未遂之危险的区别在于是否是法定，既遂的危险状态是法律设定的，未遂的危险不是法律要求必须存在的，而是客观存在的，即行为所产生的危险或征表的行为人的危险”9。既遂是客观方面业已符合法定的损害、危险状态，未遂仅存在有趋向于法定损害、危险状态的客观可能性。而当这种客观可能性并不存在时，就不构成犯罪未遂。所以，情节犯不存在未遂形态。
持情节加重犯不存在未遂形态论者的理由是，作为“重罪”的情节加重犯是相对于基本罪而言的，如果犯罪情节不是严重或者特别严重，不是恶劣或者特别恶劣，只能成立基本罪的既遂，所以情节加重犯不存在未完成形态。按此逻辑，刑法第263条规定的抢劫罪中的情节加重犯，如入户抢劫未得逞，只能按抢劫罪的基本犯量刑幅度3-10年之间处罚，且以既遂论。这显然有悖于犯罪形态理论的。笔者认为，（一）根据刑法理论，确认犯罪是否既遂，应当以行为人所故意实施的行为是否已经具备了某种犯罪构成的全部要件为标准10。（二）犯罪构成分为基本的犯罪构成（亦称独立的犯罪构成）和派生的犯罪构成。基本的犯罪构成是指刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成，相对于危害严重或危害较轻的犯罪构成，它是犯罪构成的基本形态。而所谓派生的犯罪构成，是指以基本的犯罪构成为基础，具有较重或较轻社会危害程度而从基本的犯罪构成衍生出来的犯罪构成。派生的犯罪构成中包括较重社会危害程度和较轻社会危害程度两种情况，前者即称为加重的犯罪构成……在量刑上有别于独立的犯罪构成而与之相对应存在的11。（三）与犯罪既遂相比，犯罪预备、犯罪未遂是符合犯罪构成要件的事实（称之为构成要件因素—-笔者注）不同，而不是犯罪构成要件本身不同12。因此，加重的情节发生，作为加重情节犯构成的一个要件要素，并不必然地具备了犯罪构成的全部要件要素。加重结果犯构成既遂须同时具备法定的基本犯要件要素和加重情节要素。仅具备加重情节要件要素，而缺乏犯罪构成的其他要件要素，犯罪仍符合未遂的特征。那种把符合加重情节要件要素与犯罪构成要件要素的全部齐备等同起来，认为情节加重犯无未遂形态的观点，是不合理的。
四
直接故意存在未遂形态，而间接故意和过失犯罪不存在未遂形态。间接故意和过失犯罪之所以不存在未遂形态，是因为该两种犯罪，行为人在主观上都不希望或不追求犯罪结果的发生，而在结果发生之前的行为过程中，客观上是否会存在危害结果发生的可能性，尚无法确定，如两人在嘻耍中，其中一人欲推对方一下；又如一人欲拳击另一人，那么，当行为人未触及对方身体时，怎能预见或判断推或击的行为可能发生危害后果呢？而当已触及对方身体却未酿成危害后果的，则更不能说危害后果还有发生的可能
。所以，间接故意犯罪和过失犯罪不存在未遂形态。直接故意犯罪存在未遂形态，是由行为人希望或追求危害结果发生的心理态度所决定的，当行为人为实现犯罪目的而实施犯罪时，由于意志以外的原因，致刑法设定的损害后果或危险状态未发生，便构成未遂。应该说所有的直接故意犯罪中均有可能成立未遂形态，笔者之所以认为所有的直接故意犯罪中并不都必然地存在未遂形态，是因为在轻罪中，未遂的社会危害性尚不足以适用刑罚处罚，可不以犯罪未遂论。
五
法定最低刑为三年有期徒刑的犯罪存在未遂形态。从法律上讲，应当负刑事责任的犯罪未遂，只能是对法益构成严重威胁或者造成重大损害的行为，如果未遂形态的危害不大甚或较小，法律可规定不予处罚或免予处罚。这在国外就有以重罪处罚未遂形态，轻罪以法律有明文规定为限。如日本刑法第44条规定：“处罚未遂犯的情形，在各本条中予以规定。”德国刑法典第23条规定：“重罪的未遂一律处罚；轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限”。此外，韩国和我国的澳门地区对未遂犯的处罚，均有相似规定，而根据我国刑法，对未遂原则上都可以处罚，并无重罪与轻罪之分，这就导致了前述案例的发生。并且，对未遂犯无免除处罚的规定。
但是，由于未遂行为距离犯罪既遂的远近程度、行为人主观上犯罪意志的坚决程度以及对法益侵犯的大小或构成威胁的严重程度等因素的不同，直接关系到刑种的确定和刑期的载量。当某未遂行为可选择较轻的刑种如拘役、管制或较轻的刑期，如三年以下有期徒的，都加以处罚，不仅增加司法成本，浪费社会资源，不利于司法机关集中打击严重的犯罪，而且也极易对被处罚者造成思想上的负担，影响其悔过自新，甚至由于服刑场所的“交叉感染”，还易导致本有洗心革面、重新做人决意的未遂犯，因“近墨而变黑”，释放后重蹈覆辙，再度危害社会。因此，在对未遂犯的处罚范围问题上，我国立法机关应借鉴国外有关对未遂犯处罚的科学和合理的规定，并结合我国刑法关于具体犯罪的立法模式（我国刑法分则中约有2/3的罪名属集合的犯罪构成，即有两个或两个以上的轻重不等的法定刑档次），宜以确定最低刑期而不能以罪名作为未遂犯承担刑事责任的一般原则，以刑法分则具体犯罪的刑期在三年以下仍成立未遂犯的作为例外规定，从而使我国的刑罚适用得以更为合理的限制，并尽快实现我国的刑事立法与国际接轨。
（该文刊发于《浙江审判》2004年第9期）
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