探索

对附带民事诉讼的反思和重构
魏　炜

　　　【内容提要】刑事附带民事诉讼是我国刑事诉讼中的一项重要制度，但在司法实践操作过程中，由于社会的发展，法治的进步，该制度暴露出不少问题，笔者从刑事附带民事诉讼的性质入手，分析了现行刑事附带民事诉讼主要弊端，并提出一些完善的拙见，特别对刑事附带民事诉讼中应当提起精神损害赔偿作了探讨。
【关键字】附带反思重构精神损害赔偿
　　刑事附带民事诉讼制度是刑事诉讼中的一项重要制度，在实践中，该项制度适用广泛，使用率较高，它对于有效保障国家、社会和公民个人财产不受侵犯，简化诉讼程序，提高办案效率，正确及时地处理案件具有重要意义。但另一方面，该制度在司法操作又无法真正、及时地弥补受害人的损失，笔者认为，出现该情况的原因有三：一是《刑事诉讼法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》对刑事附带民事诉讼的规定过于原则和简单，前者只规定了两条，后者也不过占了19条，这完全不适应该制度在操作中的复杂性。二是随着社会的发展，时代的进步，法治文明的推进，有些现实问题与法律起了冲突，如精神赔偿，适用诉讼时效等问题，法律根本没有规定，三是法律、法规及司法解释的相关规定互相冲突，一定程度上违背了设立该制度的立法初衷，造成司法人员在处理该类案件时，对互相矛盾的解释无法适用，因而必须审视现行刑事附带民事诉讼制度，进一步研究和反思刑事附带民事诉讼的一些重要问题，重构现行的刑事附带民事诉讼程序，以促进刑事附带民事诉讼制度的完善。
　　一、刑事附带民事诉讼的性质和模式
　　刑事附带民事诉讼的性质，首先是一种民事诉讼。也就是说，这种诉讼活动所要解决的问题性质，是民事损害赔偿，它应当和民事诉讼中的损害赔偿一样，属于民事诉讼的性质。①因此，在实体法上，应当受民事法律规范的调整，对于损害事实的认定，除了刑法关于具体犯罪构成要件的规定外，还要适用民法关于侵权行为的四个要件。在程序法上，除刑事诉讼法有特殊规定的外，应当适用民事诉讼法的规定。如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、先行给付、诉讼保全、调解和解、撤诉反诉等，都要遵循民事诉讼有关规定进行。②
　　其次，刑事附带民事诉讼又是一种特殊的民事诉讼，由于要求损害赔偿的诉讼是由于被告人的犯罪行为所引起的，因此，在同一诉讼过程中既要追究被告人的刑事责任，又要追究被告人的民事赔偿责任，这两种法律责任截然不同，但都基于被告人的同一犯罪行为而产生。因此，笔者认为，作为附带民事诉讼，既有独立性，又有从属性，在实体上附带民事诉讼应该是独立的，而在程序上是从属的。
世界各国普遍承认，犯罪行为同时产生了刑事和民事两种法律责任，因此需要用不同的法律规范调整行为人与国家、被害人之间的利益关系，让其对一同行为分别承担不同性质的责任。③但是由于各国的法律渊源、诉讼理念等不同。在世界范围内大致上有两种模式。
　　1.分立式，这种模式为英美法系国家所采用，即不允许在刑事诉讼中对刑事被告人提出民事赔偿诉讼，而是由被害人在刑事诉讼结束后，按照民事诉讼程序提起民事赔偿诉讼。这种制度主要基于以下几点考虑：（1）犯罪是侵犯公法的行为，侵权是侵犯私法的行为，两者不能混为一谈。（2）刑事诉讼和民事诉讼中的证明标准不同，在刑事诉讼中对被告人定罪需要排除合理怀疑，而民事诉讼中则是高度盖然性标准，即可能性大于不可能性。（3）英美法系诉讼中的当事人之义，强调控辩双方平等，法官居中裁判，如果刑事原告（检察院）和民事原告共同对抗被告人，则会打破双方的平衡，不利于保护被告人的利益。
　　2.附带式，这是大陆法系国家采用的模式。即允许被害人在刑事诉讼中提出民事赔偿的请求，由刑事审判组没在解决被告人刑事责任的同时，确定被告人的民事赔偿责任，④我国采取的是类似与大陆法系的"附带式"。
　　二、我国刑事附带民事诉讼的理论及反思
　　我国采用的刑事附带民事诉讼制度，从相关的法律、法规和司法解释来看，主要考虑以下几点：
　　在观念上，强调在公权和私权并存时，公权优先于私权。犯罪行为是对整个社会的侵犯，并非简单地针对个人，因此，只有检察院对该案件的追究进入公诉阶段，才允许个人对其民事赔偿部分提出诉讼，刑事诉讼是民事诉讼的中止事由，即所谓"法律适用刑事优于民事原则"，公共利益优于个人利益，刑法调整主要矛盾，民法处理次要矛盾，刑事附带民事诉讼符合优先解决主要矛盾的规律。⑤
强调在公平与效率关系上，效率优先。认为我国的刑事附带民事诉讼，简化了诉讼程序，节省了人力、物力、减少办案时间、节省司法资源等。因为，民事诉讼要在刑事诉讼启动之后才能进行，并且刑事附带民事诉讼与刑事诉讼一并由同一审判组织审理。
　　以上的理念是我国的刑事附带民事诉讼制度所遵循的，但是它实际的价值远非设计者所期望的那样，尤其是由于相互冲突的法律、法规和司法解释，刑事附带民事诉讼的作用已越来越小。
　　对公权优先的反思。刑事优先民事确实是世界上大多数国家刑事诉讼的一项原则，然而公权所保护的社会利益并非总与被害人的利益相一致，对社会利益的过分关注，却可能造成对被害人权益的淡漠。"刑事优越论"的背后是国家本位的理念。在我国，由于重刑轻民，重公法轻私法的传统，人们已经习惯了用公法思维，使得权利往往受制于权力，从而不自觉地将公法和私法对立起来，而公法优先的概念在现实中使得公民的权利（私权）有被扼杀的危险。其实，国家权力的产生正是为了保护公民的权利。即使"公共利益"是否必然高于"个人利益"姑且不论，至少在附带民事诉讼程序中同时追究刑事责任与民事责任，这两种利益并无本质冲突。对国家而言，维护公共程序固然重要；但对个人而言，在许多情况下，也许得到损害赔偿比使某人被定罪量刑更具有实际意义。⑥
　　对效率优先的反思。民事诉讼附带在刑事诉讼中，并由同一审判组织一并审理，最大程序上保证了效率。但公正是否得以保障了呢？公平和效率--这一对永恒的法律价值的追求是否在我国刑事附带民事诉讼制度中取得了动态的平衡呢？笔者认为，对效率的追求已经损害了对公正的保障。由于刑事诉讼和民事诉讼在法理性质、启动原因、举证责任、证据标准等方面的重大差异，那么由同一审判组织在刑事附带民事诉讼中审理民事案件，难免法官会有先入为主的观念，以审理刑事案件的思维和标准去审理民事案件，这对被害人和被告人都是一种极大的不公平。
　　对便利法院审判的反思。实际上，我国现行的刑事附带民事诉讼，并没有方便法院的审判工作，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十九条规定：附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后才一审判决宣告以前提起，有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决定告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼，该规定同意被害人对被告人单独提起民事判决，那么实践中，还是可能会出现不同的审判组织对同一案件的事实做出不同的结论。还可能出现在民事审判时依据的刑事审判所认定的事实被依审判监督程序再审所改变，该民事案件也得依审判监督程序再审。
　　三、我国现行刑事附带民事诉讼的缺陷
　　现行的刑事附带民事诉讼在操作过程中确实存在着不少弊端，不远止笔者下文所谈到的。这里仅仅探讨笔者认为刑事附带民事诉讼在实践中的突出和主要的问题。
　　1.刑事附带民事诉讼原告人范围的局限性，根据我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的相关规定，可以作为刑事附带民事诉讼的原告人主要是被害人，包括因被告人的犯罪行为而遭受物质损失的一切公民、法人和其他非法人组织，在被害人死亡的情况下，被害人的近亲属可以提起附带民事诉讼，被害人是无行为能力或者限制行为能力人的，被害人的法定代理人可以提起附带民事诉讼，而如果是国家财产、集体财产遭受损失，人民检察院在提起公诉时，可以提起附带民事诉讼，在实践中，也出现过这样的案件，⑦但这种做法价值商榷。
　　2.合并审理的缺陷，刑事案件与民事案件合并审理并没有正真做到减少资源耗费，提高办案效率，防止做出相互矛盾的裁判。因为，首先刑事诉讼与民事诉讼的追求目的不同。刑事诉讼体现国家本位，注重刑罚权所起的作用，以维护社会发展秩序，往往与一国的宪政秩序联系在一起，而民事诉讼体现个人本位，注重个人在社会中的利益，往往与利益的选择联系在一起，其次，由于刑事诉讼与民事诉讼的理念不同，因而造成在举证责任上有很大分歧，在刑事诉讼中，适用的是"无罪推定"，即要由检察官来证明被告人的犯罪事实，而被告人无须承担证明自己无罪的责任；而在民事诉讼中，却强调"谁主张，谁举证"，被告人在认定上面对着公诉人和附带民事诉讼原告人，他究竟该承担什么样的举证责任。若在民事责任的判定中，被告人愿意承认某些事实以达成赔偿协议时，这部分关于民事责任的证词能否产生刑事诉讼上的效力，即使不能，谁又能保证这对于既是刑事案件又是民事案件的主审法官不产生偏见吗？这势必影响到法官超然和中立的地位。第三，刑事诉讼和民事诉讼的证明标准不同，刑事诉讼要求达的"排除合理怀疑"，而民事诉讼仅要求"高度盖然性"，即可能性大于不可能性，这很难要求一名法官同时依据两种证据规则来衡量同一证据。第四，由于刑法对追诉时效与民法对诉讼时效的规定不同，因而在刑事诉讼和民事诉讼何时提起会发生矛盾。当犯罪嫌疑人潜逃时，超过诉讼时效，被害人还能提起附带民事诉讼吗？如能，法律依据何在，如不能，被害人的合法权益又如何保障呢？
　　3.诉讼请求范围的不足，1996年（刑事诉讼法）经七十七条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。2001年出台《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》精神损害赔偿正式成为独立的诉讼请求。在最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中规定，对于被害人因犯罪行为遭受精神损害而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。而在2002年最高人民法院对云南省高级人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中再一次明确规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理，在最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第八十九条规定，附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼，但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。司法解释对附带民事赔偿范围的限制性规定忽略了刑事附带民事诉讼为民事诉讼的本质，忽略了民事上精神损害赔偿的发展，违反了法制统一的要求，司法解释和法律的冲突造成了实际操作中法官的困惑和适用法律的混乱，极大损害了被害人的权益。
　　四、刑事附带民事诉讼的重构
　　作为性质上是民事诉讼的附带民事诉讼，把附带民事诉讼与刑事诉讼分立，应当是一种较为理想的选择，因为采用分立附带民事诉讼与刑事诉讼的模式，具有这样几种优点：1.有利于实现刑事诉讼和民事诉讼不同的价值追求；2.有利于确立不同诉讼中的证明标准和举证责任；3.有助于切实保护民事原告人的私权；民事诉讼中可以提起精神损害赔偿，而刑事诉讼中即不能提起，这极大的损害了被害人的权益。4.有利于克服实践中以罚代刑的"弊端。特别在基层法院，大量的财产型犯罪，是基于被告人的贫穷，如果将是否赔偿与赔偿数量多少作为量刑予以考虑的特别重要的情节，不利于法律的统一，因为刑事责任和民事责任是两个不同性质的责任，不能相互吸收或抵消。5.有利于法官走精英化道路。就我国刑事法官的现有素质而言，其对刑事案件的定性和量刑问题富有经验，但对民事审判工作知之不多，普遍感到不适应，造成处理上的厌烦和草率，久而久之，对建立一支高素质法官队伍相当不利。⑧
　　假如承认刑事诉讼和民事诉讼互相的独立性，将势必适用各自的原则与制度，那么判决的不一致性依然有存在的可能性，⑨而选择刑事附带民事诉讼，又将在定程度上牺牲民事诉讼其本身所追求的目的，但是就我国的现状而言，我们不能完全取消现行的刑事附带民事诉讼，而重新构建新的刑事诉讼和民事诉讼分立的模式，笔者认为，应该完善现行的刑事附带民事诉讼，切实维护被害人的合法权益，《刑事诉讼法》的目的是保障刑法的正确实施，刑法和刑事诉讼法的任务之一，又是保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，因而，保护被害人合法权益，完善被害人民事权利的司法救济，才是重构刑事附带民事诉讼的出发点和落脚点。
　　笔者不赞同赋予当事人程序选择权，该学说认为民事赔偿请求，可以在刑事诉讼中附带提出，也可以在刑事案件审结后，向民庭另行提出民事诉讼，还可以在刑事案件未立案时向民庭单独提出，但程序选择权的使用会造成司法实践的无法操作，（1）允许被害人在刑事案件审结后，向民庭另行提起民事诉讼，首先那么作为独立的民事诉讼，势必遵循民法所规定的诉讼时效，但往往犯罪行为人接受审判与其犯罪行为的时间跨度很大，很容易超出诉讼时效的规定。其次，刑事案件所认定的事实，有存在着依审判监督程序再审的可能，如果民事诉讼中的事实认定依照刑事诉讼中的事实认定，那么该民事诉讼也要再审，如果不依照刑事诉讼中的认定，那么一方面刑事判决的威严性降低，另一方面又造成对同一事实的不同认定。最后，在刑事诉讼终结后提起民事赔偿诉讼，必须增加诉讼成本和认定的工作难度，（在押犯在判决书生效后就押往监狱改造）这显然违背了设立刑事附带民事诉讼制度的初衷。（2）允许被害人在刑事案件未立案时向民庭单独提出诉讼，那么被害人如何认定其所称的被告人就是犯罪行为实施人，在提起诉讼的，又拿什么证据来证明，如果有，这不是变相行使了公安机关的侦查权吗？如果向公安机关复印材料作为证据，那对刑事案件的侦破工作又会造成怎样的影响呢？
　　基于以上的认识，笔者认为完善现行的刑事附带民事诉讼，解决相互冲突的司法解释与法律，可以维护被害人的民事权利，就笔者上文提到三个缺陷，试作如下的完善。
　　1.建立人民检察院提起附带民事诉讼的制度，根据法律规定，人民检察院可以在提起公诉时，附带提起民事诉讼。但笔者认为，当国家、集体财产遭受到损失的，应当由损害财产的管理单位（即具有法人资格或非法人组织）提出。这些管理单位从法律关系上讲也是受害人，并且具有民事权利能力和民事行为能力。只要经检察院告知过些单位有权提出附带民事诉讼后，这些单位没有提出时，人民检察院才可以为维护国家、集体的利益，提起附带民事诉讼。同时，作为附带民事诉讼原告人的人民检察院只能是程序意义上的原告人，形式上的民事诉讼主体，而不是实体意义上的原告人，因为人民检察院不是民事实体权利义务的主体，没有进行民事实体处分的权利。⑩如果人民检察院是实体意义上的原告人，那么人民检察院会是刑事公诉人，民事诉讼原告人，法律监督者三者合一，将会影响法院公正，独立的做出裁判。
　　2.刑事诉讼与民事诉讼的追究目的虽然不同，正如笔者所论述的那样，公权的产生归根到底是为保障私权的实权，从这一意义上，两大诉讼的终极价值并不矛盾，对于证明标准而看，在操作中，可以在法庭辩论结束后，在对犯罪事实认定后，再处理民事赔偿问题，如果认定犯罪事实，根据"举重则明轻"的原则，大可以认定民事上的事实问题，如果没有认定犯罪事实，那就不存在着刑事附带民事诉讼问题，而应当作为一个独立的民事诉讼向民庭起诉。对于诉讼时效问题，笔者认为民事诉讼时效的一般规定，应当服从于刑事追诉时效，仅以民事诉讼时效无法对被害人的损害提供救济，被害人只要是在刑事诉讼过程中，人民检察院只要是在提起公诉的时效，这时因没有超过刑事诉讼时效，刑事诉讼依法成立，提起附带民事诉讼就没有超过诉讼时效。⑾不然就《刑事诉讼法》第七十七条规定的精神不相符合。
　　3.扩大请求赔偿损失的范围，即鲜明的将精神损害赔偿纳入的刑事附带民事诉讼的范围。其实，在国际上，许多国家在立法上明确规定包括精神方面的损害赔偿，法国《刑事诉讼法》第三条第二款规定，民事诉讼应包括作为起诉对象的罪行所定成的物质的、肉体的和精神的全部损失。德国《刑事诉讼法》也将"侮辱和伤害身体"而受损失包括在附带民事诉讼的请求范围之内。
　　我国的司法解释排除了精神损害赔偿，既与现代人权思想背道而驰，也与法律所追求和终极价值--公平和正义相矛盾。
　　1.实行精神损害赔偿是法治文明进化的客观要求，从我国的法制史看，《大清民律草案》和《民国民律草案》就有精神损害赔偿制度，《民法通则》正式建立了新中国的精神损害赔偿制度，《交通事故处理办法》、《国家赔偿法》和《消费者权益诉讼法》都进一步完善了我国的精神损害赔偿制度，到最高院关于精神损害赔偿的司法解释的出台，⑿中国的精神损害赔偿制度已基本建立，实践证明，损害赔偿适用范围的扩大，使其不仅能够有效的保护人身财产权不受非法侵犯，而且损害赔偿与赔礼道歉，消除影响，恢复名誉等民事责任方式结合在一起，构成了现代侵权法对人身非财产权的保护的系统的法律机制，使人类文明的进步，⒀也是我国人权发展，法治进步的体现，符合人类精神文明的发展潮流。
　　2.精神损害赔偿有其自身功能，精神损害赔偿的性质，具备填补损害、抚慰受害人和制裁违法这三种功能。金钱赔偿尽管无法弥补受害的精神利益，但却是可以采用的给受害人以满足的方法，这种需要的满足，恰恰是为平复受害人精神创伤，慰藉其情感的损害，通过改变受害人的外环境而克服其内环境即心理、生理以及精神利益损害所带来的消极影响，恢复身心健康。⒁正是精神损害赔偿的独特作用，各国法律才逐渐将它吸收到自己的法律体系中，在保护被害人民事权利方面，显现其所有的价值，确实能消除和缓和被害人精神上的痛苦，我们不能因为有了刑罚，而忽视了受害人的精神上的严重创伤，更不能因为被告人已承担了法律责任，而放弃法律最终的公正性。
　　3.实践中保护被害人民事权利的需要。现代医学和心理学的研究成果告诉我们，精神损害给被害人造成的痛苦，长期化为心灵上的和生理上的创伤，经久难以愈合，比肉体上的创伤更为痛苦，单靠治被告人以刑罚处罚是不能弥补受害者心灵的创伤的。⒂刑法作为公法，它所体现的对犯罪分子的惩罚功能和对被害人心理上一定程度的抚慰，与民法作为私法，对被害人人格利益的保护通过经济赔偿得到抚慰是不能互相代替的。随着法治化进程的推进和普法活动的全面开展，被害人迫切希望通过法律手段保护自身合法权益，而司法实践的否定性决定，忽视了被害人的正当需要，不利于化解矛盾。
　　4.刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿符合立法本意。我国之所以选择刑事附带民事诉讼的模式，就是考虑犯罪行为造成的民事损害与犯罪事实之间存在一定联系，从而把刑事诉讼和民事诉讼合并审理。如果因犯罪行为造成的精神损害赔偿作为民事诉讼由民庭另案处理，这就割裂了刑事诉讼与精神损害赔偿的民事诉讼之间的内在的有机联系，就违背了设立刑事附带民事诉讼的本意，就无法发挥这项制度的优越性。⒃
　　5.协调目前混乱、冲突的法律和司法解释。如被害人提出精神损害赔偿，由于现行法律的否定规定，其诉讼请求只能被驳回，而一旦驳回就是对诉讼请求实体处分，按民事诉讼第111条第五款规定，被害人根本就无法获得赔偿。又如，犯罪是一种严重的侵权行为，一般侵权行为尚可以提出精神损害赔偿，反而严重的侵权--犯罪（尤其是强奸案件，其对被害人所造成的物质损失并不多，可对被害人所造成的精神伤害和精神痛苦，却是无法计算的）却不能提起精神损害赔偿。类似如此的问题是由于相互冲突的法律所造成，因此，协调，统一相关制度，保证法律的统一性和完整性至关重要，当然，这是宪法学研究的问题，不属于本文讨论的范畴。
　　随着法治基本观念逐渐的确立，人们越来越追求用理性的方式--法律手段来维护自己的合法权益。为宪法和法律所确认的实体权利通过诉讼成为现实权利的个例越来越多，民事诉讼在附带诉讼中的独立地位也越来越有其现实基础。⒄刑事附带民事制度是具有优越性的，刑事附带民事诉讼制度应该顺应世界人权发展和现代刑法价值观的发展，在公平和效率的价值追求中，在国家权力与公民权利的相互作用中去寻找一个动态的平稳点。切实保护被害人的民事权利，同时也维护国家的社会秩序，完善我国的法律制度，推进我国法治化的进程。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（该文刊发于《宁波法学研究》2003年第6期）