一、ADR的涵义及类型
所谓ADR，系“Alternative Dispute Resolution”的英文缩写，直译可译为“替代性纠纷解决方式”或“选择性纠纷解决方式”。诉讼外纠纷解决方式或非诉讼纠纷解决方式是根据其实质意义的译法。但无论称谓如何，其含义基本上大致还是统一的：ADR是各种不违反法律禁止性规定，由纠纷双方自主选择，通过协议而非强制的替代诉讼程序解决民事争议的方式方法的总称。ADR主要包括协商、调解和仲裁三种基本类型。
ADR程序纷繁复杂，但根据主持纠纷解决主体的不同主要可分为：1.司法ADR，又称法院附设ADR，即虽不同于审判，但与诉讼程序相关联，或在法院主持下的纠纷解决制度；2.国家行政机关所设或附设的ADR，如行政申诉、消费者协会调解、劳动争议仲裁等；3.民间团体或组织的ADR，如各国的仲裁机构的仲裁、我国的人民调解、日本的交通事故纷争处理中心、美国的邻里司法中心等。1法院附设ADR作为ADR的一种重要的形式，由于其与司法系统的紧密联系，兼具ADR的本质与诉讼程序特征的“双重人格”在ADR发展迅猛的国家如美国、英国、日本、德国、加拿大、澳大利亚、新西兰等，司法性ADR已被普遍采纳并渐趋成为本国民事司法制度不可或缺的组成部分。2本文着重从ADR兴起的背景和对ADR域外实践比较考察的角度出发，在对我国ADR程序的分析检讨的基础上，对我国法院附设ADR体系做一些初步的探讨。
二、“司法危机”与ADR的兴起
（一）“司法危机”与“诉讼爆炸”
现代社会发展遇到的一个共同难题就是——社会需求与资源稀缺的矛盾。这种矛盾的原因在于“第一，客观能够提供的物品是有限的，一定的经济资源只能提供一定的产品；第二，时间是有限的，生命是有限的，在有限的时间内，不可能使一切欲望和需要都得到满足；第三，由于一定的欲望或需要的满足要以他人提供的劳务为前提，而他人提供的劳务是有限的，因此满足人欲望或需求的方式也是有限的”。3这种稀缺的问题对解决民事纠纷的民事诉讼来说也同样存在。

（二）“司法危机”与诉讼的局限
作为处理纠纷最常用和最正规的方式——诉讼，是指国家司法机关依照职权和程序，具体适用法律处理各种案件的活动。诉讼在确认有争执的权利义务关系，补救违约、侵权、违法和犯罪行为所造成的损害，恢复和整合被破坏的法律秩序，排除法律运行障碍等方面发挥着重要的作用。但其局限性随着案件数量的增多和种类的丰富日益突出。
1.民事诉讼程序被设计为一种极其缜密的，必须由职业法律家参与运作的，严格根据实体和程序规范做出的非黑即白的判决过程。法院受理案件后，从送达副本、传票，从开庭到判决，每个环节都必须严格依照法定程序进行，在案件激增而法院规模却基本保持不变的情况下，严格的程序往往意味着案件冗积、诉讼迟延。因而作为诉讼当事人，他们往往要承担诉讼程序复杂、诉讼过程迟延所造成的不利后果。
2.诉讼本身要受到立法滞后、法律规范矛盾、调控领域特定、价值选择冲突、案件证据事实认定困难、法官法律信仰偏差以及司法环境侵扰等因素的影响。5在现行体制下，判决采取运用一般的法律来解决个别纷争的形式。具体的法律适用是通过“要件”、“效果”方式得到正当化，即只有符合法律规定的要件事实被认定，才能产生特定的法律效果。但是，在纷争高度复杂、社会不断发展的今天，适用既存的法律规范不能妥当地解决诉讼日渐增多、新型案件层出不穷，立法总是落后于现实，试图通过预先制定规则，准确地规制未来的纷争实际上变得异常困难。法官在面临双方各有对错、利益难以平衡时，陷入了一种无比的尴尬。一旦法官依据自由裁量权作出的判决让人难以认同时，人们就会怀疑司法的权威和公正性，出现怀疑司法、抨击司法的趋势。6
3.诉讼是一种高成本的纠纷解决机制。高昂的诉讼费用，容易造成经济实力不对等的当事人在司法资源利用上的不平等，从而造成诉讼的非正义。
4.由于公害、人权等问题日益突出，消费纠纷、劳动争议纠纷、产品责任纠纷、环境纠纷和电子商务纠纷等新类型纠纷的特殊性质，当事人不可能通过诉讼从未经专业训练且数量有限的法官处获得公正、及时的判决。
5.审判的公开性使得当事人的个人隐私和商业秘密难以得到全面保护；同时诉讼的对抗性也难免不伤及当事人的情感和尊严，在诉讼中经常要付出道德成本，它往往是产生存在于特定关系中的共同理念、道德规范等认同的失落。用诉讼纠纷解决不能完全考虑到特定的关系和身份的问题。

（三）“司法危机”与诉讼改革
    面对诉讼危机，各国立法机关、司法机关不断对民事诉讼程序进行改革，力图达到用有限的司法资源最大程度地满足社会对诉讼纠纷解决服务不断增长的要求。纵观现代各国的民事司法改革，有以下几点共性。
1.加强对法院或法官诉讼职权的管理（出于维护法院权威、保证法官素质以及节约司法资源方面的考虑，一般不主张扩大法院规模。因此，时下我国各级法院为应对案多人少的局面，大规模招聘法院工作人员的做法并不可取）。
2.简化诉讼程序，构建小额诉讼程序或设立小额法院。
3.重视诉讼中的和解或加强法院调解职能。但是由于诉讼程序固有的刚性结构特点使得诉讼程序简化的程度非常有限，仍无法解决诉讼面临的困境。

    面对诉讼的局限性，法治国家还围绕着怎样更好地保障社会成员“走向正义”的权利，经历了“三次浪潮”。第一次是通过创立具有实际效果的法律援助和法律咨询制度，法律援助试图解决法律资源利用的不平等，然而却给国家带来了几乎难以承受的财政负担。第二次是少数民族、残疾人等弱势群体在包括涉及公益领域以提供法律服务的方式帮助当事人集团诉讼，然而依赖个案的诉讼毕竟不可能从根本上改变资源分配和私利配置的格局，反而经常会引起权力之间的冲突和政策的混乱。7可见，上述两个阶段的努力由于在思路上将正义简单等同于法院诉讼，没处理好实质正义和形式正义的关系，将改革重点集中在法院内部的审判制度改革和诉讼制度的完善方面，而忽视或者淡化了ADR制度建设对“司法危机”的重要意义，很难以取得预期的效果。也正基于此，法治国家才进行了走向正义的第三次浪潮：让纠纷的解决更多的从诉讼方式向社会化的ADR转移，同时法院承担对ADR的制约功能，进而扩大了司法功能和价值。
（四）ADR的价值
    在出现司法危机的状况下选择ADR是很自然的事情，这与ADR的价值是分不开的。ADR通过自身的特点和优势，对诉讼审判制度补偏救弊、分担压力和补充替代，减少纠纷解决的成本和代价，有效地节约了司法资源，其功能不断提出并得到确认。8ADR的价值已经过理论的论证与实践的证实，笔者在归纳已有学者论述的基础上，认为ADR的价值主要体现在以下几个方面。
    1.ADR具有较强的灵活性。它不仅充分尊重当事人纠纷解决的需要，允许他们自主选择程序主持人和解决纠纷所适用的法律和程序。具体来说：第一，特定ADR纠纷解决程序何时开始，进行多长时间，以及何时结束等问题可由双方当事人协商确定。第二，该程序在什么地点举行可由双方商定。第三，用于该协商过程的程序规则是选用现成的ADR规则，或由双方自主设计一个全新的规则，还是使用经过双方增减过的现有规则等问题，完全由当事人确定。第四，在纠纷解决过程中，应适用的实体法律规范可由当事人确定。

   2.成本低廉。较之诉讼，ADR所耗时间少、费用低，所以易为当事人接受。这也是ADR产生和发展的基础。各种纠纷解决方式的首要目的都在于达到处理结果的公平和正义，但成本过于高昂的公平和正义实质上也是不公平和正义的。冗长的程序造成了诉讼成本的增加。而ADR诸方式形式灵活多样，程序期间根据具体情况可长可短，对于证据交换、失权、法定种类、法律文书的式样、送达、数量等都没有严格的法律规定，相比诉讼，当事人投入的成本就要低得多。
   3.ADR的存在为人们提供了多种选择的自由，扩大了当事人纠纷解决程序选择权。ADR以灵活取胜，其最大的目标是追求效率……在自由与秩序这一对价值矛盾中……偏爱自由。9如果只允许人们以诉讼的方式解决纠纷，必然就是对自由的极大限制，就是一种不正义。ADR的存在可以同诉讼方式竞争，实现纠纷解决资源分布的合理性，打破诉讼对纠纷解决方式的垄断地位，便利当事人行使选择权。
   4.ADR具有促成当事人合意解决纠纷的功能。ADR通过赋予和保障当事人各方的平等地位，确保主体的人格尊严，各方当事人可得到平等的机会，他们的主张和请求受到平等的尊重和关注，促使无法自发地通过协商解决纠纷的当事人走到一起，相互沟通，达成合意。它以妥协而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长期维系的商业关系和人际关系，乃至维护共同体的凝聚力和社会的稳定。只要不违背强行法规定，一切事情都由双方当事人自主协商确定。在ADR程序中没有法律外在的强制力，没有代表国家权威、表情严肃的法官在场，双方当事人也易于达成共识。
   5.ADR具有实现案件分流的功能。
（五）小结
ADR的发展在很大程度上是由于法院诉讼压力导致或推动，但是ADR的价值和意义并不仅仅与诉讼爆炸相联系，也不仅仅在于解决诉讼成本的问题。ADR的许多内在价值确是法院的诉讼程序所不具备的，即使在诉讼负荷尚未达到爆炸，社会成员利用诉讼的比例还十分低的情况下，也未尝不能尝试利用ADR特有的优势更简便、低廉、迅速地解决纠纷。

三、ADR的比较法考察
（一）美国
    美国是ADR概念的起源国，也是世界公认的现代ADR最发达的国家。自二十世纪五十年代以来，ADR在美国等得到了迅猛的发展，它为及时解决美国社会数量惊人的民商事纠纷，作出了巨大贡献。但是在1925年美国《联邦仲裁法案》通过以前，美国法院一直对纠纷解决替代机制持排斥态度，要么拒绝承认与执行其裁决，要么把合同中的仲裁条款视为可任意撤销的。但在经历了七、八十年代 “诉讼爆炸”、积案如山的巨大压力之后，法院清醒地认识到必须寻找其他纠纷解决方式来分担诉讼的压力，实现纠纷的分流。因此一改对仲裁、调解等非诉讼方式的敌视态度，主动将它们与法院诉讼相结合，增强了法院对案件的宏观调控能力，还创设了“法院附设仲裁”、“调解——诉讼”、“早期的中立评估”、“小型审判”、“和解会议”和“聘请法官”等新颖多样又各具特色的纠纷解决程序。这些程序并非相互孤立，通常都是根据个案在法院的指导下穿插灵活运用。与此同时，其他部门对ADR也持积极的态度：1991年3月，司法部民事厅就把ADR纳入案件管理制度中。20世纪90年代中期以来，关于ADR的一系列行政命令也相继出台。1995年原司法部长雷诺女士批准了《促进更广泛合理地运用ADR方法》的部长令。美国国会于1998年10月正式颁布了《替代性纠纷解决法》（ADR1998），这是世界上第一部专门的ADR立法。其中第三条规定：“每个联邦地方法院都应当通过立法在所有的民事诉讼中使用ADR，每个联邦地方法院都有权设计和执行其管辖范围内的ADR方案，都应当对该方案实施情况进行监督……”10（有的学者把美国这种向当事人直接提供ADR产品的做法总结为“积极介入”模式）
    美国ADR种类最为丰富，其他国家的ADR大多是引进和借鉴美国的做法。其中“法院附设仲裁”和“调解——诉讼”是被美国各地区法院普遍采用的两种形式。“法院附设仲裁”发展最为成熟，在宾夕法尼亚州，每年通过这种方式处理的案件多达35000件。它不同于传统意义上的仲裁，大多是法院强制进行的，而不是根据当事人的仲裁协议而展开；所作裁决也不是终局性的，如密歇根州联邦地区法院规定，当事人中任何一方可以在裁决作出后的30天内向联邦地区法院起诉。法院在整个过程中积极参与，为其提供仲裁员名单，送达文书。“调解——诉讼”有点类似我国司法实践中的法院调解，最大的不同就是我国的法院调解完全出自当事人自觉自愿，在美国则大多是强制性的，如离婚、劳动纠纷和小额债务纠纷等。需要指明的是，这种强制仅限于参与的强制，而不是指当事人必须接受处理结果，也不意味着剥夺当事人的诉权。诉讼与非诉讼纠纷解决方式的综合运用，使得在美国只有不到5%的起诉案件真正进入审判程序，大大降低了诉讼成本，避免了冲突升级。11
（二）英国
    与美国“积极介入”模式相反，英国则采用了“大力支持，谨慎介入”的模式。英国的立法者和法院长期固守司法权的“不容剥夺原则”，对ADR怀疑乃至排斥的态度，认为ADR是美国独有的现象，有反法治的倾向。12直到20世纪90年代中期英国启动以“走向正义”为主题的民事司法改革才引起人们关注ADR。从关于民事司法改革制度的《中期报告》、《最终报告》到新的《民事诉讼规则》可清楚看出当局对ADR态度的转变。《中期报告》指出，如果存在着与法院程序相比更经济的替代性纠纷解决机制，法院不应鼓励当事人启动诉讼程序。《最终报告》规定法律援助资金同样可以适用于诉前解决争议以及通过替代性纠纷解决争议。新的《民事诉讼规则》在前面的基础上更进了一步。从基本原则到具体制度方面给予了ADR实践以极大的支持，确立了以下几个制度来确保ADR的推行：1.案件管理制度。法院通过对案件进行分配管理，促使当事人采取ADR。法院在认为适当时，可以鼓励当事人采取替代性纠纷解决程序，并促进有关程序的适用；可以协助当事人就案件实现全部或部分和解。当事人在提交案件分配调查表时可以书面请求法院中止诉讼程序，法院也可以依职权中止诉讼程序，由当事人尝试通过替代性纠纷解决方法解决争议。2.诉讼费用制度。即在裁定诉讼费用时，法院可以考虑当事人的所有行为，根据当事人的不同行为给予诉讼费用补偿或惩罚，促使当事人采取ADR。例如，如果原告不接受对方的和解要约或付款，并且在其后的诉讼中没有取得比该要约或付款更好的结果的，原告应该补偿对方的任何诉讼费用以及附加利息。13
可见，英国由于传统上重视司法因素，法院努力维持其作为裁判机关的纯洁性，不愿过多地介入ADR机制。而是倾向于利用经济杠杆，包括法律援助资金和诉讼费用促使当事人自觉采用ADR，为ADR提供间接而效的自治性运行空间。
（三）日本
    20世纪70年代以后，日本在尝试对传统调停制度改革的同时更加注重多元化的纠纷解决的协调发展。一方面发挥诉讼中各方的功能，确立了“和解兼辩论”或“辩论兼和解”制度；另一方面各种行政性和民间性的纠纷解决机构应运而生，在解决特殊类型纠纷中发挥着日益重要的作用。
目前日本ADR主要有以下几种形式：1.调停制度。日本现代的调停制度大致可分为家事调停和民事调停制度。本质上说，这些制度被认为是法院附属程序。法院自己形成一个调停委员会，包括一名主持法官和两名以下的非法律专业人士组成。一律采用调停前置原则，把调停作为诉讼程序的必经阶段。当事人达成和解的，即将和解内容记入案卷，效力相当于生效判决。当事人无法达成和解的情况下，法院可以根据调停委员的意见，进行衡平，在不违反当事人基本主张的限度内作出审判。2.劳动处理机制。3.仲裁。4.其他方式。较有代表性的是涉及消费者纠纷的ADR和交通事故处理中心。
为了确保调解的顺利进行，家事审判法和民事调解法都规定了相应的罚则。比如，当事人接受调解程序后，有参加的义务，无正当理由不按时参加，将受到罚款的制裁。在调解之前可以命令当事人履行一定的事项，不服从该命令也可以处以罚款。日本在调解方面的立法相对来说比较完善并具有可操作性，并有组织有系统地将调解纳入了司法制度，这在目前世界上并不多见。
（四）小结——几点启示
    1.ADR在域外的发展在理论上可分为以美国为代表的“积极介入”模式和英国为代表的“谨慎介入”模式，前者直接向当事人提供ADR产品，后者重在利用经济杠杆引导、鼓励当事人使用ADR，而把诉讼作为最后的救济手段。
    2.ADR是一个实践和经验先行的领域，并非某个周密的理论模式，ADR一直走在理论的前面。美国的ADR的发展经历了长期实践探索到逐步完善的曲折过程，从长久以来奉行以法院为中心而否定自力救济的经典法治理念，随着社会发展发生了重大变化，表现出一条否定之否定的发展轨迹；英国ADR的发展由开始的“谨慎介入”到最后的积极支持；日本的ADR发展是在传统调停制度改革和完善的基础上发展而来，充分尊重了本国的国情，而没有过度强调“西化”。这些均反映出ADR的发展在理论上的划分并非绝对，只是对ADR在各国发展进程中所呈现出的特色的总结。
    3.虽然ADR在各国的发展因社会制度、文化传统、经济发展水平等的不同对ADR的发展思路上呈现出不同的特点，但无一例外的是，各国都把使用ADR作为解决纠纷的重要途径，ADR在各国的发展均得到了从政府到社会、从法院到当事人、从实践部门到理论界的全方位支持，立法的重视、资金的投入、理论的指导及民众的支持都有效地促进了ADR的发展。
因而在ADR的中国本土化进程中，要在纠正片面法治观的前提下，增加对ADR的投入，加大立法力度，完善相关配套机制、加强理论研究以及进行正面宣传和引导。同时，ADR是一个不断完善、不断发展的过程，其中的发展不存在任何具有绝对普遍性的原理或规律，ADR的中国本土化进程中要尊重我国国情，充分利用现有资源逐步建立、完善、发展有特色的ADR，而不能照搬照抄西方已有的ADR制度，寄望全面移植，一篮子解决ADR的中国本土化问题。
 

四、ADR之中国本土化
我国正处于社会转型期，在法治化进程中遇到的诉讼激增、司法资源压力过重、司法成本过高等问题与西方适用ADR制度时的背景相同，在这种纠纷多发、利益冲突激烈的情况下，国家既要通过诉讼来统一社会主体的行为，也要保障社会的稳定和谐发展，必然要求建立一个能与诉讼相互补充，相互协调的多元化解决纠纷的机制。
（一）我国ADR程序的检讨
    目前，我国主要有三类ADR纠纷解决程序。一是民间性ADR，主要是民间自发成立的纠纷解决组织，也包括由政府或司法机关组织或援助的民间纠纷解决机构。主要有人民调解、消费者协会纠纷调解、仲裁等。二是行政性非诉讼程序，由国家行政机关或准行政机关所附设，包括行政申诉、行政调解、行政裁决、劳动争议仲裁、申诉和信访等。三是法院附设ADR，是以法院为主持机构，或受法院指导，但与诉讼程序截然不同的诉讼外纠纷解决程序。
    前两种非诉讼机制近十几年以来就显得孤立无援，在一片批评声中被冷落和忽视。有关资料表明：人民调解纠纷的数量已从20世纪80年代与法院一审民事受案数17：1的比例下降为目前的1：1。自1995年9月《仲裁法》正式施行至今，其所取得的社会效果也是差强人意。就近几年而言，有资料表明2001年，全国165个仲裁委员会共受理案件12127件，案件标的额近278亿元；2002年，全国168个仲裁委员会共受理案件17959件，案件标的额342多亿元。虽然仲裁的受案数量和涉案金额也在逐年上升，但相对于法院数以百万计的民事受案数量和迅速增长所造成的不堪重负局面，这实在是一个令仲裁界和所有仲裁人微不足道和难以自豪的数字。究其原因除了国家资源配置失衡和为建设法治国家所进行的片面法治观的诱导之外，与这些非诉讼机制自身存在的诸多缺陷也不无关系：第一，适用范围小限制了非诉机制的运用。如仲裁法明确规定，仲裁仅适用平等主体间的合同纠纷和其它财产权益纠纷。第二，程序随意性大，成员素质低也是当事人对其缺乏信心的原因。第三，机构不健全、相应规范的缺乏也使得非诉机制在解决纠纷中运行不畅。第四，处理结果普遍缺乏约束力。如人民调解协议，当事人有权再将纠纷诉诸法院。不服劳动仲裁裁决时当事人行使“二次选择权”，另行起诉。
    第三种法院附设非诉讼机制是近年出现的新型的诉讼外解决纠纷方式，反映了ADR在法院内部的价值得以重新认识,部分法院已经开始积极推行，如山东省威海市法院实行的，开庭前邀请人民调解员在法院办公楼内的“人民调解室”进行调解，也是法院附设ADR的一种大胆改革和尝试，实践证明已发挥了积极作用。笔者所在法庭则创设了委托调解制度，在当事人起诉时承办人先对案件进行审查，然后针对不同的案件（如离婚、赡养、相邻权等）向当事人介绍有关的特邀人民调解员（法庭辖区内每个司法所2名），鼓励当事人尽量用非诉讼的调解方式解决纠纷（类似于英国引导、鼓励当事人使用ADR的形式），调解达成协议的，经法庭审查后可据此制作调解书确认其效力。调解不成再转入诉讼程序。这样一方面可以充分利用现有的调解资源，减轻法院负担，另一方面也能促使当事人自治能力的提高。但目前存在的问题是：第一，法院设立ADR程序还缺乏明确的法律上的依据，我国至目前为止还没有过一部法律正式承认ADR的合法性。第二，法院内设的ADR程序一般都比较单一，没有形成体系，多数还不能降低纠纷解决成本。第三，法院内设的ADR程序并没有完全独立于诉讼。然而很多法院的ADR在操作时首先选择调解，调解不成即转为诉讼，这与ADR的替代性要求不符。ADR应当有独立的裁决结果，无论这个结果是否为终局性。第四，法院内设ADR程序的启动（适用）首先需征得双方当事人同意，而当事人的心理往往会排斥ADR的适用，这样诉至法院的案件中适用ADR的比例相当的低，如笔者所在法庭的委托调解制度实施近半年后，经双方当事人同意适用这一制度案件仅仅才6件。综上所述，我国法院内设ADR程序目前还处于局部尝试阶段，缺乏统一的指导思想和完善的立法保障，进一步的发展还有待于国家和社会的进一步扶植。
（二）我国ADR程序的完善——法院附设ADR体系的构想
    ADR在众多法域的良好运行态势使国内建构本土化ADR的呼声日渐高涨，但是如何借鉴、移植ADR，尚处在不断的探讨当中。目前我国学者主要有以下几种不同思路：第一种是在现有的行业协会发展的基础上，进一步完善其协会的纠纷解决功能；第二种是在一些纠纷多发的领域设立以解决纠纷为目的的某某纠纷解决委员会；第三种是建立类似于英国的CEDR（Center for Effective Dispute Resoulution）专门处理各个领域纠纷的中心；第四种是建立类似于美国的法院附设ADR制度。纠纷的解决类似于一种产品，在社会多元化程度不断发展的今天，对于“萝卜青菜各有所爱”的当事方而言，发生纠纷时有更多的产品可供选择自然是“更多选择更多欢笑”。但是基于资源配置考虑，纠纷解决产品并非一定就是多多益善。笔者认为，结合我国已有的经验和现有的司法资源，目前可以主要考虑第四种方法，并在具体制度的构建时参照英国、日本的做法。第一、二种做法在民众目前对这些民间解纷机制普遍不信任、缺乏民众信赖基础的情况下，实施起来难度会相当大，很有随时被淘汰的可能。行业协会虽具有专业性的优点，但毕竟不是专门为解决纠纷而设立。至于在多发的领域设专门的纠纷解决委员会的设立，势必造成机构的庞大，财政负担过重。第三种做法目前尚不适应中国国情，英国的CEDR是在行业协会高度发达的情况下构建的，而目前我国的行业协会发展水平还相当低，在这种情况下盲目地设置经过行业整合过的综合性的纠纷解决中心显然为时过早。类似于美国的法院附设ADR制度其最大的特点就是直接向当事人提供ADR产品，在当前中国的语境下笔者认为可建立法院附设调解前置程序。下面进行具体的论述。
    我国民事诉讼法中规定的调解与判决并存的制度，调解与审判并行作为法院的结案方式而非当事人自治解决纠纷的方式，导致在实际运行中出现以拖压调、以判压调、以诱促调、以骗促调等一系列负面现象。但我们也不能因噎废食，囿于调审结构的内在冲突和运行中的失衡而否定调解本身的功能与价值。我国法院调解究其症结所在，主要是调解与审判在主体上的竞合和程序上的混同所致，而借鉴西方在法院内附设调解，将调解作为诉讼前置程序的制度，正是完善我国非诉讼纠纷解决机制的最佳切入点。具体可以从以下几个方面入手：
    第一，法院附设ADR的机构。应通过立法规定在基层人民法院及其派出的人民法庭内设审前调解委员会。14确定调解适用的范围（可参照《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条的规定），规定这类型案件在立案后，即被视为申请调解，案件直接进入强制调解程序。对于其他类型的案件适用调解前置程序的应征得双方当事人的同意。为促进、鼓励当事人使用调解前置程序，提高调解率，在费用方面应适当少于诉讼费用，如只收取相同案件诉讼费用的一半作为激励。
    第二，调解员的选任、地位、费用。人选方面调解主体不应局限于法官，对内应向法官助理或经法官遴选后分流出来的具有审判职称的人员开放，对外应向人民调解组织、退休法官和其他专业性人士开放。但调解委员会主任应当由法官担任，以保证对司法ADR程序的指导和监督。地位和费用方面，对于法院系统外的调解员可作为法院的非公务人员管理，由国家财政给其一定的津贴，具体数额和操作可由最高院另定。
第三，调解庭的组成模式和调解的场所。在调解庭的组成模式上，可以根据案件的不同性质以及复杂程度，参照日本的做法分别采用独任调解模式或由调解主任和两名调解员三人组成调解委员会的调解模式。独任调解员和调解委员会的调解主任由法官指定，调解委员会的另外两名组成人员可分别由双方当事人自己指定或在法院的帮助下指定。法官可以参加调解，但调解法官不能担任主审法官。调解在法院的调解室进行，不采用开庭的形式并且可以不公开。在必要时也可以在基层人民调解委员会、公安机关、勘验场所或其他适当的场所进行。
第四，调解的效力。调解结束由双方当事人或由调解人员提出调解方案，如双方当事人接受调解方案，则签订和解协议，双方可以在和解协议中约定不得自行起诉。在法定期限内（可规定协议签订之日起7日内）没有被提出异议，则与确定的判决具有相同的效力。如果调解方案不被接受，则案件进入审判程序，不接受的一方当事人如果不能获得比调解方案更有利的判决，则要在诉讼费用上接受一定的惩罚。
第五，加强对调解程序的司法监督。一是，赋予法院在认为案件不适合调解或当事人选择审前调解有不正当的企图时，有终止调解的权力。二是，为防止久调不决，应当规定调解在60日内终结。三是，在当事人接受调解程序后，无正当理由不按时参加的，法院可以给予罚款的制裁。
在我国创设法院强制调解程序实质上是国家将部分司法权附条件地委托给专门性ADR机构进行处理，同时也保留法院对它们的司法审查权。其目的是为了将调解程序作为替代性纠纷解决方式从审判程序中独立出来，并作为判决的前置程序，彻底解决传统诉讼调解模式的结构性和技术性缺陷。另一方面，它作为一种直接辅助民事诉讼程序的替代性纠纷解决方式，既节约了司法资源，提高了司法效率，又不偏离法治的轨道，可成为诉讼程序的有益补充。
                                      

 五、结语              
ADR的兴起和发展，并不是以反法治的形式出现的，而是随着法制建设的发展，法治化的日趋成熟而发展的，并不断得以完善。ADR的出现弥补了现代法制运行机制的不足，发展ADR有助于实现法治的可持续发展，同时，ADR只有纳入法治化的轨道，才能确保其价值。而诉讼只是保障社会公正的最后一道屏障。

（该文获全省法院系统第十六届学术讨论会三等奖、宁波市法院系统第九届学术讨论会优秀奖）