我国自然人住所制度若干问题研究
——从一起离婚管辖权异议案谈起

吕 宇 孙央平 陆潇岚

一、据以研究的案例
    原告张某系慈溪市观海卫镇居民，被告陆某原系慈溪市掌起镇柴家村居民，2001年后到宁波北仑开发区某公司工作，户口也随之迁至宁波市北仑区人才交流中心宿舍。北仑区人才交流中心宿舍是该区人事部门为了解决来本区内工作的外地大中专毕业生落户而设立的一个集体户，这个集体户里有好几千人。但北仑区人才交流中心宿舍这个地址实际并不存在，陆某也从未在此居住过。原、被告于2002年3月11日登记结婚，婚后双方在慈溪市观海卫镇租房居住。2002年9月被告去德国自费留学，2004年初回国，被告出国期间原告搬至其娘家居住。2003年3月29日原告在其娘家产下一子，由原告与其母亲共同抚养。因原告住在其娘家，被告归国后，在无工作期间或有工作期间的休息日均住在原告娘家。原告认为夫妻感情已破裂，故向其户籍所在地法院慈溪市人民法院提起诉讼，请求判决准予离婚，儿子由原告抚养，家用物品除电脑、摩托车、床归被告外，其余归原告。被告陆某在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为本案被告自2004年留学回国后，因工作原因，四处奔波，只是阶段性地与原告生活在一起，并未长期居住于原告娘家。慈溪市观海卫镇不是其经常居住地，而其户籍所在地在宁波市北仑区，因此慈溪市人民法院对本案无管辖权，请求将本案移送至宁波市北仑区人民法院审理。
    对本案管辖权异议的处理有三种不同的意见：第一种意见认为被告陆某提出的管辖异议成立。理由是陆某的户籍所在地在北仑区，而张某也提供不出至其起诉前陆某在慈溪连续居住一年以上的证据，故按照一般管辖原则，本案应由被告陆某的住所地北仑区人民法院管辖。第二种意见认为陆某提出的管辖异议不成立。理由是陆某自2002年9月去德国留学至2004年初回国，应认为原告张某起诉时，被告陆某已离开住所地超过一年，故根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第12条“夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖”之规定，本案应由原告张某住所地慈溪市人民法院管辖。第三种意见认为被告陆某提出的管辖异议不成立。理由是：1.被告陆某身份证上的户籍地虽然在北仑区人才交流中心宿舍，但是这个地址根本不存在，陆某也从没在这个地址上居住过，北仑区人才交流中心宿舍是一个虚拟户籍地址，不是传统意义上的“户籍”。2.张某与陆某婚后把家安在慈溪，张某在陆某出国后，就居住在娘家，娘家有其专门的房间，儿子也在娘家出生。自2004年初陆某回国后，没有固定的工作，经常住在张某的娘家，没有其他固定居住地，应认为张某与陆某的家还是在慈溪。陆某生活的主要场所在慈溪，虽然其不是每天居住在张某娘家，但这并不能改变其连续居住张某娘家的事实。因此，可以认定陆某离开了其住所地北仑区至张某起诉时，已连续居住慈溪一年以上，即陆某的经常居住地在慈溪，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条之规定，慈溪市人民法院对本案有管辖权。
笔者同意第三种意见。
二、问题的提出
    我国民事诉讼法中所规定的地域管辖权是按地域标准在同一级人民法院之间划分它们对第一审民事案件的管辖权。按照《民事诉讼法》第22条和第23条的规定实行地域管辖，无论是“原告就被告”，还是“被告就原告”，其顺序都是：（1）由被告或原告的住所地法院管辖；（2）当其住所地与经常居住地不一致时，由其经常居住地人民法院管辖。所以在一般地域管辖中，自然人的“住所地”、“经常居住地”如何确定就显得非常重要，很多管辖异议案都是因此引发。《中华人民共和国民法通则》第十五条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第9条规定：“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第4条规定：“公民的住所地是指公民的户籍所在地……”第5条规定：“公民的经常居住地是指公民离开户籍地最后连续居住满一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。”
    从上述法律及司法解释我们不难看出，法律对自然人住所、经常居住地的规定非常简单，不具操作性。我国民法通则、民诉法及最高院的若干意见出台于上世纪八十年代末、九十年代初，当时人口流动少，人们的居住地点相对稳定，户籍上的地址与实际居住地址基本是同一的，所以相关的法律规定能适合当时的社会形势。法律对住所以户籍来确定，一般地域管辖以住所作为连结点，能方便当事人诉讼，方便法院审理案件。但是随着我国人口流动频繁、人们工作地与居住地分离现象增多，现有的法律就显得滞后，如果简单地、机械地理解法条，必将带来许多弊端。主要表现有：
    1.虚拟户籍、人户分离现象的增多对以户籍来确定自然人住所的规定带来冲击。我国的户籍制度到目前为止大致经历了由自由迁徙期（1958年以前）到严格控制期（1958年-1978年），再到半开放期（1978年以后）这三个阶段。户籍记录着公民的姓名、出生时间与死亡时间、住所、籍贯、婚姻状况、亲属、收养的适用等事项。1988年制订民法通则时将自然人的户籍地确定为住所，是合理的，因为当时人口流动较少，户籍管理严，自然人户籍上的地址多数情况下与自然人的住所是同一的。但是，随着人口流动的频繁，户籍管理相对宽松的情况下，出现了“虚拟户籍”、“人户分离”等现象。如有些开放地区为了吸引大中专毕业生到本地就业，规定外地大中专毕业生如果落实了工作单位，可以将户口迁入，落户在人才交流中心集体户，但是这些人并不居住在这个户籍的地址上，这种户籍对自然人来说，仅是一种形式，是虚拟的户籍。而且离开了该辖区的单位时，也不主动将户口迁出，人才交流中心也不会对集体户口里的人员进行跟踪管理，往往造成一些人工作地点已转移了好几个城市，也在别的城市安家，而户口还在该集体户（本文案例中的陆某就是这种情况）。另外，现在人户分离的现象也很严重。据统计，北京户籍人口的流动性加大，人户分离现象越来越突出，截止到2005年底，北京市人户分离人口已达228.6万，与2000年相比，增加了10.1万人。 据人民网消息，在第五次人口普查中，宁波市人户分离者达200万人，约占宁波总人口数650万的1/3。整个浙江省的数字更是惊人，如今全省有50%的人从事非农职业，可如按户籍划分，这个数字仅为14%。这种情况在其他省市也普遍存在。 造成人户分离的原因很多，如一些居民在搬离原住址后，为图省事，不能及时、主动地办理户口迁移手续，有的则是为了子女上学方便等原因，不愿将户口迁出。另外，随着近年来城市规划和旧城改造，市区不少街巷已不复存在，拆迁范围的居民搬入新址，但户口簿上登记的却还是旧址。各大中专院校学生毕业后，按规定应将户口迁往工作地或原籍，但由于各种原因，部分学生的户口还落在学校的集体户上，有的甚至好几年都不动。在虚拟户籍、人户分离的情况下，再简单地以户籍确定住所就显得勉强，且对案件的审理带来不利。如一对夫妻，妻子的户籍在A市，丈夫的户籍在B市，两人在婚后搬到C市工作，并在C市买房安家，但在C市居住不到一年的时候，妻子提出离婚诉讼，按现有的法律，其应到丈夫的户籍所在地B市法院提起诉讼。但是，只要有点法律常识的人都知道，此时，B市除了是其丈夫的户籍地之外，其他与他们夫妻的离婚案件一点关系也没有，他们的共同财产在C市，他们的感情纠纷也发生在C市。这种情况下，如果能以夫妻最后居住地作为离婚的管辖地，笔者认为对离婚诉讼案件的审理肯定有利。
    2.候鸟式人员的增多对以“最后连续居住一年以上”来决定自然人经常居住地的规定带来冲击。现在随着交通的发展，候鸟式人员越来越多，有很多人的工作地点与家不在一个地方，且有的人在工作时间不回家居住，只在休息日回家。在这种情况下，如果仅以“最后连续居住一年以上”来决定自然人经常居住地很不科学。比如甲的户籍在A市，工作地点也在A市，结婚后在妻子的户籍地B市买房安家，其在工作时间一般不回家居住，只在休息日回家。现其妻子在B市提出离婚诉讼，而甲则以其户籍地在A市，在B市未连续居住满一年为由，提出管辖异议，认为应由A市法院管辖。按照法律规定，如果简单地理解法条，则本案中，甲确实未在B市连续居住一年以上，应由其户籍地的法院来管辖。但是，这样的决定必定对案件的审理带来不利，夫妻共同财产在B市，A市的法官对他们的财产情况、夫妻感情情况进行调查有困难。所以，在目前形势下，再简单地以“最后连续居住一年以上”来决定自然人经常居住地必然产生许多不妥之处。
    综上，我国以户籍确定自然人住所、以“最后连续居住一年以上”确定经常居住地的规定已对司法实践带来弊端，亟待规范。
三、自然人住所有关法律问题研究?????????????
（一）对自然人住所概念的分析
    住所，谓人的全部生活之空间的中心点。依我民法之规定，以久住之意思，住于一定地域者，即为之设定其住所于该地。 住所有重要的法律意义，故有的学者称住所是法律关系的中心地。自罗马法以来，各国民法中确定住所的标准不一。归纳起来主要有三种主张：1.主观说。主观说强调意思因素，认为以当事人长久居住的意思决定住所，英美法系国家多采用此种主张。2.客观说。该说强调事实因素，认为实际上长期居住地就是住所，大陆法系国家都采用此说。3.折衷说。该说把意思因素与事实因素结合起来，认为以长久居住的意思而经常居住的某一住处为住所。瑞士和我国台湾地区采用此说。住所可分为法定住所、意定住所和拟制住所。1.意定住所。意定住所又称任意住所,是指基于当事人的意思而设立的住所。意定住所与迁徙自由紧密相联。2.法定住所。法定住所是指不依当事人的意思而设立，而由法律规定的住所。3.拟制住所。是指法律规定在特殊情况下把居所视为住所。我国民法规范采取了法定住所与拟制住所相结合的办法。
（二）英美法系自然人住所的规定
    英美法系中，以英国法为例，关于住所的一般原则有：1.一般说来，一个人的住所依英格兰法被认为在他有永久的家的那个国家里；2.一个人有时也可以在一个国家里有住所，尽管他在那里没有永久的家；3.人人都有一个住所；4.谁也不能同时为了同样的目的有两个以上的住所；5.一个现存住所被假定为继续存在到新住所的获得已被证实时为止；6.为了英格兰冲突法原则的目的，一个人住所在何处的问题依据英格兰法决定。
    在英国，自然人住所分为原始住所与选择住所。1.原始住所。原始住所是法律所赋予的，每个小孩在其一出生就有的这样一个住所，这种住所就是原始住所，它不以本人的意愿而取得，属于一种法定住所。要改变它，只能由法律予以撤销，“例如被判死刑或被判终生流放，因为当事人已由其犯罪而丧失其公民身份，从而也丧失其原始住所，但原始住所却不能由当事人本身的意愿与行为而被毁灭”。 当事人没有任何其他住所时，其原始住所即告恢复，而且不需要像取得选择住所那样办理必要的再取得手续。在斯托里法官的《法律冲突》一书中也谈到“外国住所即选择住所被放弃之时，其原始住所重新取得”。这是从住所法原则以及若干判例中所得出的公正的结论。 2.选择住所。在英国法上，要获得一个选择住所，必须符合以下几个前提条件：（1）居住。申请人必须在他所意图选择的住所所在地居住一段时间，但这段时间的长短则不是决定性的，英国法没有要求居住就时间而言是长久的，几天的时间或者几个小时时间的居住都足以构成其必要条件。（2）能力。必须是有行为能力的人才能根据自己的意愿选择一个住所。因为只有具备行为能力的人才能正确表达自己的意愿，他的选择一般而言也是充分维护其自身利益的，一方面有利于当事人预测自己行为的后果，另一方面也有利于保持社会的安定、交易的安全。（3）意图。被英国法承认的选择住所的获得，必须有当事人一定的意图存在，即永久地或无期限地在一个国家居住的意图。这个意图可以由当事人发表声明，也可由其行为加以推测得知。但在英国法上，某当事人是否具有在某地居住的意思是一个事实问题，这类问题由法官依当事人出具的证据加以确定，且采取相对优势的证据规则。这一点与当事人放弃原始住所的意图是一个问题的两个方面，但后者的证明规则更为严格，恰与其自动恢复（重新取得）的简易性相映成趣，这也从另一个角度说明了原始住所作为住所的法定性与“后备性”。 （4）不存在其他住所。这是由前所述英国法不承认“一个人可以同时拥有两个或两个以上的住所”原则决定的。
    所以，英美法系国家只承认一个住所，法官的任务是确定何处是当事人真正的住所。
（三）大陆法系自然人住所的规定
    1.在法国，一般地域管辖的基本原则是：由被告所在地法院管辖，换言之，原告应向被告所在地法院提起诉讼。法国新民诉法第42条规定：有地域管辖权的法院为被告居住地法院。对于被告的居住地，法国新民诉法第43条也作出了如下规定：如果被告是自然人的，居住地是该被告的住所地，无住所地时，该被告的居所地为居住地。由此可以看出，法国民诉法中的居住地包含着住所地和居所地且两者是不同的概念，住所是当事人主要且长期生活的地方，居所是当事人暂时居住的地方。大陆法系国家承认一个人可以同时拥有两个以上的住所。因此，在大陆法系，对于住所，更多的是表现为住所的积极冲突，法官所要做的，是要确定哪个住所与案件有最密切的联系，与英国法上法官的任务是确定何处是当事人真正的住所这一理念不同。
在德国，根据德国民诉法第12—37条之规定，被告是自然人的，地域管辖权属于被告的住所地法院，没有住所地的，由现在居住地法院管辖，现在居住地不能查明的，由其最后住所地法院管辖。对于法人，由其主事务所所在地的法院管辖。
在日本，把一般地域管辖称之为普通籍的管辖。根据日本新民诉法第4条之规定，诉讼属于被告普通审判籍所在地管辖。而人的普通审判籍依其住所定，在日本国内没有住所或不知其住所，依其居所定，在日本国内没有居所或不知其居所的，依其最后住所定。
    2.在俄罗斯，按照俄罗斯现行《民事诉讼法典》第117条规定案件的被告为自然人时，原告提起诉讼时，应根据其居住地确定管辖法院。1993年6月25日俄罗斯所颁布的《俄罗斯联邦公民自由移居及在俄罗斯联邦范围内挑选住所地和居住地权利法》中便有住所地和居住地两个概念。根据该法，公民暂时居住的地点叫做住所地，而按照《俄罗斯联邦公民法》第20条第1款的规定，公民经常的或者主要的居住地点才是公民的居住地。根据《俄罗斯联邦民法典》第213条第2款的规定，在俄罗斯，公民或者法人私有财产的数量不受限制，因此目前在俄罗斯，公民可以拥有数套合法的私有住宅或住房。由此使得在司法实践中正确确定公民的经常或主要居住地常常变得十分困难。俄罗斯法院在解决这个问题时通常采用的方法是按照公民的登记情况，而不是公民证上已经登记住址的号码来确定公民的经常或主要居住地，亦即对公民应向按照作为其居住地点登记的情况向法院提起诉讼。但在诉讼提起后，如被告随后变更其居住地点的，则不能改变诉讼案件的原有管辖。 同时，除非发生根据《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第112条所规定的寻找被告的情形，否则公民的居住地点也不应该由法院来确定。《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第126条同时规定，原告应该在其诉状中指明被告的居住地点，但如果原告经采取了措施却仍不能或无法知道被告的居住地点的，则可以根据被告最后的明确住所地或财产所在地提起诉讼。 对正在服刑或正被收监的人，应按照其最后的明确居住地或者财产所在地提起诉讼。
    所以，大陆法系国家承认一个人可以同时拥有两个以上的住所。因此，对于住所，更多的是表现为住所的积极冲突，法官所要做的，是要确定哪个住所与案件有最密切的联系。
四、我国民事诉讼中应规范自然人住所确认制度
    从上面对两大法系国家民事诉讼地域管辖的简单介绍，我们不难发现以被告住所地为管辖根据是各国普遍采用的一个方法。但各国对有关住所的确认制度各不相同。在理论界，关于住所的认定主要由两个因素构成。一是长住的意图；二是久住的事实。而在我国，住所指当事人的户籍所在地。且不说户籍制度是我国独有的一种制度，其它国家没有相应的法律概念。仅就我国现行户籍制度的发展趋势而言，我国的户籍制度正在不断的软化，可以预计在不久的将来，户籍制度将不复存在，以户籍所在地为管辖根据便会成为无本之源。其实在2001年的5月，上海由于人户分离情况的增多，已改“户籍制”为“居住地制”。 从国际立法实践角度而言，从20世纪50年代开始，也出现了以惯常居住地代替住所的倾向。莫里斯曾指出：“有可能这样，如果住所地不能很好地改进，惯常居住地作为一项连结因素和管辖因素最终将取代它。”鉴于上述原因，我国现行的关于确认住所的制度已不适于时代的要求，有必要重新确立我国有关住所的认定标准。笔者认为，1979年5月美洲国家在蒙得维的亚签订的《美洲国家关于国际私法中自然人住所的公约》对完善我国的住所确认制度，有较好的借鉴意义。该公约第2条规定：自然人的住所应依下列顺序予以确认：1.其惯常居所所在地；2.其主营业所所在地；3.在无上述所在地的情况下，其单纯的居所所在地；4.在无单纯的居所所在地的情况下，其人所在的地方。
    所谓居所，是指一个人在一定时间内居住的处所。在法律意义上，居所和住所有所不同，住所是一个人以永久居住的意图而居住的处所，而居所的成立不要求当事人具有永久居住的意图。居所有临时居所和惯常居所之分。前者是一个人偶然或暂时居住的处所；后者又叫习惯居所，是一个人在某一段时间内生活的中心和居住的处所。
从上述《美洲国家关于国际私法中自然人住所的公约》第2条关于住所的确认原则，结合居所的概念，笔者认为，如果我国民法能以该标准确认我国自然人的住所，那么就能很好地顺应时代的发展。即使人口流动频繁、人们的居住地不断变换，在一般地域管辖中，也能很清楚地确定管辖法院。

（该文刊发于《浙江审判》2006年第9期、《宁波审判研究》2006年第3期）