【要点提示】

银行借记卡因其具有金融支付凭证之功能，可以成为受贿罪的犯罪对象；区别一般立功与重大立功的标准，是被检举人的犯罪行为所应适用的法律对该犯罪行为人是否可能被判处无期徒刑以上刑罚等。

【案例索引】

   一审法院：浙江省慈溪市人民法院

   案号：（2005）慈刑初字第726号

   裁判日期：2005年8月25日

【案情】

被告人黄立军，男，1963年3月23日出生于浙江省慈溪市，汉族，大专文化，原系慈溪市经济开发区管理委员会财政所所长、财政局副局长兼财政局财政管理科科长，家住慈溪市浒山街道景观花苑9号楼05B室。因涉嫌犯受贿罪于2005年3月5日被刑事拘留，同月18日被依法逮捕，同年5月16日被取保候审。经本院决定于同年8月25日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。

辩护人应后俊、郑华国，浙江政法联律师事务所律师。

慈溪市人民检察院指控：2002年初至2004年某日，被告人黄立军利用先后担任慈溪市经济开发区管理委员会财政所所长、财政局副局长兼财政管理科科长的职务之便，为在开发区承建工程或工程审计的徐沛钿、倪红辉等人提供便利，并先后12次收受他人钱财，计价值人民币74 200元、美金400元。

被告人黄立军对指控事实无异议，要求减轻处罚，给其一个重新做人的机会。

辩护人辩称，被告人仅仅为徐沛钿提供了结算方便，无需送那么多钱财。因此，被告人收受徐沛钿的部分钱财，是他们之间曾发生借贷关系，且又是逢年过节时送的，属礼尚往来性质，不宜作为定罪量刑的数额认定；况且案发前已退还了其中的6 500元。被告人收受倪红辉、岑锡范等二人价值人民币8 000元的购物卡，带有明显的节日馈赠性质，而且购物卡是一种不特定的物品，不宜同收受现金一样对待，宜以非法收入定性为妥。被告人有自首情节且检举他人于95年底或96年初共同贪污20元，依当时的刑法规定，被检举人法定刑肯定在无期徒刑以上，故被告人属重大立功，依法应考虑减轻或免除处罚。同时被告人还举报一起盗窃价值20万元以上工程车案件，现已有部分查证属实。此外，被告人认罪及退赔态度好，还可酌情从轻处罚。请求对被告人处以较轻的刑罚并适用缓刑或免除刑罚。

经审理查明：2002年初到2004年某日，被告人黄立军利用先后担任慈溪市经济开发区管理委员会财政所所长、财政局副局长兼财政管理科科长的职务便利，为在开发区承建工程或工程审计的徐沛钿、胡培能、董永康、章国耀、倪红辉、岑锡范等人谋取利益，而先后分别收受前述人员行送的人民币共计63 800余元、美金计400元（折合人民币计3 310.80元）、银行借记卡计人民币8 000元、移动电话价值人民币2 400元。钱物合计人民币77 510.80元。

另查明，被告人黄立军检举他人于1995年底或1996年初共同贪污20万元人民币，检举他人盗窃工程车（价值人民币11万余元）等事实，已经查证属实。

【审判】

慈溪市人民法院经公开开庭审理后认为：被告人黄立军身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。徐沛钿之所以行送财物给被告人，是因为被告人利用职权为其谋取利益。至于所谋取的利益大小，与行送的财物多少，法律并不要求有对应性；行送的时间是否节假日，以及以什么名目行送，在“有来无往”条件下，也不影响其行为属贿赂性质。另经查，被告人未曾馈赠行贿人，双方之间曾有50 000元借款以及帮助借款等事实发生，但借贷关系的设立，是在权钱交易之后，并且有证据表明与借款无任何关系，那么也就不存在礼尚往来。虽然被告人于收受财物后，因某种动机而退还部分贿赂款，但这是犯罪既遂以后的行为，不影响该部分犯罪的构成。借记卡是银行卡的一种，虽因不具有透支功能而不属信用卡，但具有消费信用、转帐结算、存取现金等功能，是金融凭证之一，即凭有存款余额的借记卡既可在各银行的自动取款机上提取现金，又可在各商场、超市购物，故行送银行借记卡，无异于等额的货币。被告人黄立军是在纪检部门掌握其部分受贿犯罪证据后被“双规”的，在此期间，对未被掌握的犯罪事实的交代，属坦白范畴和认罪态度问题不符合主动投案并如实供述犯罪事实的自首条件。构成重大立功的前提，在本案情况下是依据从旧兼从轻的刑法原则，被检举人的犯罪依应适用的刑法可能判处无期徒刑以上刑罚的，才符合重大立功的条件。所以衡量被告人所检举的他人的犯罪行为，应处以何种刑罚，只能适用现行刑法。而根据现行刑法，被告人的立功情节属一般，更何况对被检举人的犯罪行为已作出有期徒刑的判决。故辩护人的相关辩护意见于法不符，不予采纳。被告人黄立军有立功情节，依法可减轻处罚。被告人黄立军在纪委“双规”期间主动交代尚未掌握的同种较重的受贿犯罪，依法一般应当从轻处罚。鉴于被告人黄立军自愿认罪，酌情从轻处罚。辩护人要求对被告人黄立军从轻、减轻处罚的相关意见，本院予以采纳。根据被告人黄立军的犯罪情节和悔罪表现，不宜适用缓刑。辩护人要求对被告人黄立军适用缓刑的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十八条第一款、第六十四条及《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第四条之规定，判决如下：

1、被告人黄立军犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处没收财产一万元。

2、被告人黄立军犯罪所得的人民币71 800元、美金400元及南方高科HI70移动电话机一部，均予以没收，上缴国库。

【评析】

1、银行借记卡的属性如何认定？

银行借记卡同样可成为受贿罪的犯罪对象。

《刑法》第385条规定的“财物”，按照笔者的界定，就是能够实现物质利益的一般等价物，以及能够进行交换的有形的、具有使用价值的物或者可以行使物质利益请求权的凭证。而银行借记卡是银行卡的一种，虽因不具有透支功能而不属信用卡，但具有消费信用、转帐、结算、存取现金等功能，是金融凭证之一，既可凭有存款余额的借记卡，在各银行的自动取款机上支取现金，也可凭此在特约的商场、超市等商业零售单位购物，因此，银行借记卡属于能行使并实现物质利益请求权的凭证，当然可以成为受贿罪的犯罪对象。辩护人将“借记卡”（也称购物卡）视为一种不特定的物品，只将其限定在购物品种的不确定性上，而忽视了“借记卡”作为金融凭证的一种，不仅在购物时具有支付功能而可交换等价之物品，还可以请求银行机构支付等额之货币。

2、检举他人于刑法修订之前实施的犯罪，构成立功的，如何适用法律？

依从旧兼从轻的刑法适用原则，对是否构成立功及立功大小，按被检举的犯罪应适用的刑法为依据。

根据现行《刑法》第68条之规定，我国刑法中的立功可分为一般立功和重大立功两种。属于一般立功的，“可以从轻或减轻处罚”，有重大立功表现的，却“可以减轻或免除处罚”。而区分一般立功和重大立功的重要标准，则是被检举揭发的重大犯罪行为，提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实或者协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人等依该犯罪嫌疑人、被告人所犯之罪行，可能被判处无期徒刑以上刑罚等，是重大立功。那么，在被检举、揭发的犯罪事实发生于刑法修改之前，依原刑法被检举人可能判处无期徒刑以上刑罚；依现行刑法只能处以期徒刑时，对检举、揭发他人犯罪行为的被告人是一般立功还是重大立功，应适用被检举、揭发的犯罪嫌疑人、被告人所适用的刑法。因为，立功的大小，主要取决于被检举、揭发的犯罪嫌疑人、被告人依应适用的刑法可能受到刑罚惩罚的轻重程度。据此，在本案情况下，被告人黄立军检举他人贪污犯罪，依从旧兼从轻的刑法适用原则，应适用现行刑法，而根据现行刑法，被检举的贪污犯罪被告人只能判处有期徒刑，故被告人黄立军仅构成一般立功。

（慈溪市人民法院：陆漫）