内容提要：丢失枪支不报罪主观方面的问题是一个复杂的理论问题，我国刑法学界主要有三种观点：故意说、过失和间接故意说、过失说。本文通过对三种学说的逐一评价，进而提出本罪主观方面只能是间接故意或过于自信的过失的观点。

关键词：丢失枪支不报  故意  过失  严重后果

 

一、三种学说概述

关于丢失枪支不报罪主观方面的问题，刑法学界的讼争一直没有停止过。归纳起来，大致有三种观点：（1）故意说。有学者认为，“就丢失枪支而言，通常表现为过失；就不及时报告而言，行为人所持的明显是故意的心理态度，即明知自己不及时报告的行为是违反法律法规的而故意不报告；就造成的严重后果而言，一般表现为过失，但也不排斥存在间接故意的可能性和行为人既无故意又无过失的可能性。”“丢失枪支不报行为构成犯罪的关键并不是‘丢失枪支’和‘造成严重后果’，而是‘不及时报告’，‘不及时报告’是本罪的核心行为，所以，本罪为故意构成。”[1]有的学者则明确指出，“本罪主观上是间接故意，行为人对于丢失枪支后不报告的行为是故意的，但是对于由此造成的严重后果并不希望发生，因此不会是直接故意的心理态度。这里的间接故意，是指行为人明知丢失枪支不报的行为会造成严重的危害结果，而又放任这种结果发生。”[2]（2）过失与间接故意说。认为“行为人在实践中不报或者不及时报告枪支丢失可能存要两种心理态度： = 1 \* GB3 ①行为人因马虎大意未发现枪支丢失而没有及时报告，在这种情况下，行为人对严重结果发生是持过失的心理态度； = 2 \* GB3 ②行为人已发现枪支丢失而不报告或不及时报告，在这种情况下，行为人对严重后果发生的心理态度已超出了过于自信的过失心理范围，应当视为间接故意。[3]（3）过失说。认为“行为人明知枪支丢失而不及时报告可能造成严重后果，但由于疏忽大意而没有预见或者虽然已经预见但轻信能够避免。……这种过失，是对造成的严重后果的心理态度，但行为人对违反枪支管理规定，丢失不及时报告则是故意。”[4]

二、对三种学说的分别评论

（一）对故意说的评论

故意说者认为，本罪的核心问题是不及时报告行为，行为人明知丢失枪支后应立即报告而没有立即报告，由此得出本罪的主观方面应是故意的结论。笔者认为，该结论是经不起推敲的。

第一，错误地理解了罪过的内容问题。该论者实质上持了一种行为标准说来解释罪过的内容问题，认为行为人明知有关法律法规明确规定丢失枪支后应立即报告，而决意不立即报告或永远不报告，因此认定本罪的主观方面应是故意。笔者认为，罪过心理的鉴定标准不是任意确定的，应该以法律的规定为根据。我国刑法第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”显然，我国刑法关于犯罪故意及犯罪过失的规定，明确指明行为人对其行为的危害社会结果的心理态度是罪过的内容。罪过的核心应是危害社会的结果，而不是危害社会的行为。本罪的主观方面应该是行为人认识到自己已经丢失了枪支，并知道不及时报告会造成危害社会的严重后果，而放任危害社会的严重后果的发生，或过于自信，轻信能避免危害社会的严重后果的发生。由此看来，故意说者的解释与刑法的规定是相违背的。

第二，不符合主客观相一致原则。“所谓犯罪构成，是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。”[5]一行为只有具备客体、客观方面、主体和主观方面四要件，才能被认为是犯罪行为，缺少其中任何一个要件，都不能被认为是犯罪。“犯罪主观方面是指犯罪主体对他所实施的危害社会行为的危害结果所持的心理态度。”[6]“我国刑法采取了传统的罪过形式的划分方法，即将罪过分为故意和过失两种。在刑法理论上，故意又分为直接故意和间接故意两种形式，过失又包括过于自信的过失和疏忽大意的过失两种形式。”[7]既然罪过分为故意和过失两种，不存在第三种罪过形式，那么行为人在既无故意又无过失的情况下也就是没有罪过的情况下实施的行为就缺乏了社会危害性，也就缺乏了刑法非难的根据，理应不构成犯罪，而故意说者认为其是犯罪行为，就有客观归罪之嫌了，不符合主客观相一致原则。

第三，不符合严格责任原则。有人可能会提出，本罪的主观方面可能既无故意又无过失，是严格责任犯罪。对此，笔者深表异议。为了更好地保护公众利益，并减轻控方的证明负担，英美刑法中规定了严格责任犯罪。严格责任犯罪是指“无须证明被告人犯罪心理即可处罚的一种犯罪，也就是对于犯罪成立要素中的一个或多个要素并不要求犯罪心理的犯罪。”[8]严格责任犯罪主要有以下特征：一、被告人实施了犯罪行为，多是危害公共利益、公共道德的行为；二、严格责任犯罪的认定不要求证明某种犯罪心理的存在；三、被告人实际上存在着某种犯罪心理；四、对一种或多种行为要素没有关于犯罪心理的规定。事实上，严格责任犯罪不是没有犯罪心理也可构成犯罪、并受刑罚处罚，而是指构成严格责任犯罪，只要行为人实施了法律所禁止的行为，在并不要求证明犯罪心理存在的情况下即可定罪，但并不否认有罪过心理的存在。

第四，错误理解了“严重后果”的地位。有人认为“不及时报告”与“严重后果”之间并不存在因果关系，倒是丢失枪支的行为本身与“严重后果”在某种程度上存在因果关系。因而得出结论说“严重后果”不是刑法意义上的危害后果，而是一种处罚条件。笔者认为，造成这种认识的原因在于没有认识到本罪是由不作为构成方式。不作为是指行为人有作为的义务，并有履行能力却没有履行该作为义务，因而发生危害结果。不作为因果关系的特点之一就是不作为与结果联系的间接性。不作为引起危害结果，往往还借助于某种自然力或者他人的行为。但是行为人不实施社会所要求的这种积极的行为，客观上就是在帮助这种危险状态变成现实，因而也就具有了造成危害结果产生的原因力。由此可见，以不作为与危害结果之间的因果关系的间接性而否认因果关系的客观存在是错误的。在本罪中，行为人丢失枪支后有报告的义务，其能够履行报告义务但没有去报告，因而发生危害社会的后果的，其行为完全符合不作为构成的犯罪。而不作为构成犯罪的认定要求必须有危害结果的发生，危害结果是不作为方式构成犯罪的必要条件。因此，本罪中的“严重后果”不是被排除在犯罪构成之外的处罚条件，而是犯罪构成要素之一。

（二）对过失与间接故意说的评论

持此观点者认为，行为人对枪支丢失的事实应该认识到而没有认识到，就是过失的心理态度；如果已经认识到了，就是间接故意。对此，笔者持否定态度。“行为人认识危害结果，必须首先认识造成该结果的行为，如果行为人连行为本身都无认识，那么，当然无法认识到行为的结果。”[9]如果行为人行为时没有认识到自己的行为会产生法律所设定的危险或结果，那么，就不能在道义上把客观所生的危险或者结果归结为行为人的所为，就应当认为客观所生的危险或者结果是超越于行为人的。本罪行为人不仅应认识到枪支丢失的事实，还应该认识到其丢失枪支不报的行为会给社会上人们的生命财产造成严重危害这样的结果。难以想象，行为人连丢失枪支都没有认识到，怎么会认识到丢失枪支带来的严重后果呢？又怎么让一个无罪过的人承担毫无主观基础的刑事责任呢？

（三）对过失说的评论

该说论者坚持以刑法规定为依据，用结果标准说来解释本罪的主观方面，具有一定的科学性和合理性。但是，只关注了由过失构成本罪的情况，却忽视了本罪还可以由间接故意构成，因此不够全面。该说论者给出的另外一个理由是本罪法定刑为“三年以下有期徒刑或拘役”，是相对较低的法定刑，由此认为本罪的主观方面只能是过失。[10]显而易见，该论者犯了一个从实然层面来推应然层面问题的逻辑错误。“具体犯罪法定刑的确定，是以通常情况下该犯罪的社会危害性可能达到的最高程度和最低程度为依据的。……如果形势发生变化，某种犯罪的社会危害性也随之产生变化，原来的法定刑显得过重或者过轻，国家就会修改法定刑，使重新确定的法定刑与该罪的社会危害性相适应。”[11]法定刑的确定总是以犯罪的社会危害性为基准，以罪来确定刑。立法者力求罪刑相一致，这恰恰说明很多时候罪刑难以达到一致。因此，由法定刑来逆向推定犯罪的主观方面不仅从逻辑上说不通，而且事实上也难以得出正确的结论。

三、间接故意或过于自信的过失——笔者的观点

第一，本罪不可能由直接故意构成。所谓丢失，从语义上理解，应指遗失，即“由于疏忽而失掉东西”。[12]显然，如果行为人故意丢掉枪支，希望让人捡到后利用枪支实施犯罪，以达到其危害社会的目的，就不符合本罪的特征。如有这么一个案例，甲知道乙正在预谋杀丙，就故意把枪支丢在乙家门口，乙捡到枪支后到丙家开枪打死了丙。本案中，甲与乙共同构成了故意杀人罪，系片面共犯。

第二，本罪不可能由疏忽大意的过失构成。疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果。本罪行为人作为一名公务用枪人员，接受过一定的关于枪支使用、管理方面的培训，知道丢失枪支后一定要及时报告，也肯定知道不及时报告的严重后果，不可能存在疏忽大意而没有预见的情况。因此，本罪不可能有疏忽大意的过失构成。

第三，本罪主观方面只能是间接故意或过于自信的过失。事实上，行为人丢失枪支后，大多不希望危害社会的结果发生，而且采取了一定的补救措施，如积极去寻找，但怕受领导批评，受单位处分，而怀着不太可能会发生危害社会结果的侥幸心理，隐瞒不报，这就是典型的过于自信的过失心理。也有的行为人丢失枪支后，知道不及时报告会发生危害社会结果，对这种结果发生漠不关心，持放任态度。