内容提要：民事利益冲突相互交织，而解决利益冲突的成文法具有僵化性和局限性。面对抽象的法律规范，民事纠纷中的裁判者应该从利益的位阶、社会价值观念、社会效果、公众舆论等价值因素对利益冲突进行衡量。利益衡量以实现公正为最终目的，应确定自己的适用前提；裁判者以此能动的创造具体的利益衡量规则，同时，必须防止滥用民法基本原则，导致成文法条文软化的现象。

关键词：利益衡量  价值标准  民事裁判      

司法是法治实现的最后保障。在司法活动中，正义是其最根本的价值目标，也是人们对司法的终极企盼，也正因如此，当事人之间产生纠纷和冲突往往会诉诸法院，期望通过法官公正的审判来保障自身的合法权益。以下是两个非常有影响的案例。

案例一：2001年4月，四川省泸州市黄永彬以遗嘱的方式将自己的合法财产赠给“同居情人”张学英。此遗嘱经公证机关公证。遗嘱生效后，其妻蒋伦芳却控制全部遗产，拒绝按黄的遗嘱分割财产。张学英认为，蒋的行为侵害了她的合法权益，请求法院判令蒋给付遗产。法院认为，该遗嘱虽是遗赠人黄永彬的真实意思的表示且形式上合法，但黄长期与张非法同居，其行为违反了《婚姻法》有关规定，而黄在此条件下立遗嘱，是一种违反公共秩序、违反法律的行为。故该院依据《民法通则》第7条（公序良俗原则）的规定判决，驳回原告张学英获得遗赠财产的诉讼请求。1

案例二：2002年7月，著名球星范志毅以《东方体育日报》在2002年6月16日刊登的《中哥战传闻范志毅涉嫌赌球》侵害名誉权为由，起诉到上海市静安区法院。法院认为被告报道原告涉嫌参与赌球是新闻媒体在公共事务上实施舆论监督功能的合法行为，应当受到保护。因为“关于原告赌球的传言，从表面上看，是涉及原告个人的私事或名誉，但原告这一私事或名誉与社会公众关注世界杯、关心中国足球相联系时，原告的私事或名誉就不是一般意义的个人之事，而属于社会公共利益的一部分，当然可以成为新闻报道的内容。而作为公众人物的原告，在此间所受到一定程度的猜测，是原告作为公众人物应当付出的合理代价。即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”2

本文无意对上述案例的裁判结果进行评判。面对利益冲突，上述两份判决都运用了利益衡量规则，对利益冲突进行衡量。近年来，关于利益冲突的案件层出不穷。如何对相互交织的利益冲突进行衡量，成为司法实践的一个难题。本文拟联系利益衡量的基本理论，探讨民事裁判中如何进行利益衡量，作出相对公正的裁判。

一、利益衡量的基本理论

（一）利益衡量的涵义、必要性 

利益衡量理论的渊源可追溯到19世纪末20世纪初的德国利益法学派。后来作为一种审判方法被广泛地运用于司法实践，并在美国的司法审查、德国的宪法诉讼和日本的民事诉讼中得到进一步的发展。利益衡量理论在台湾也发展成一种审判解释学。

关于利益衡量的涵义，我国台湾著名学者杨仁寿先生在其《法学方法论》一书中曾作过这样的解说：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。发现之本身，亦系一种价值判断。”1由此可见，利益衡量的主体是唯一的，即对具体案件进行审理的法官；利益衡量的客体也非其它，是法官在对具体案件行使审判权时所涉及的各种各样的、相互发生冲突的利益关系；而利益衡量的内容，则是对各利益重要性之评价及利益的选择和取舍，这又往往牵涉到法官自身的价值判断。而由于在法律上得到认可的利益往往披着权利的“外衣”出现，所以，在进行利益衡量时不可避免地要涉及对利益冲突的协调。

在司法过程中进行利益衡量的必要性就在于，法律解释有复数解释结论的可能性。承认法律解释有复数解释结论的可能性，这在现代法解释学上已是共识。作为法律适用方法的利益衡量论认为，法律解释的选择终究是价值判断问题，因此不能说某一种解释绝对正确，法解释学所应追求的只是尽可能合理的、妥当的解释。

（二）利益衡量的难题

在利益法学看来，所谓法律，即是法共同体内部互相对抗的物质的、民族的、宗教的、伦理的诸种利益之合力。审判之法宣告的终局目标，尤其是法官案件裁断的终局目标，在于生活诸需要的满足，在于法共同体中存在的诸欲求及欲求倾向的满足。这些欲求即为“利益”。现实生活中各种利益广泛存在及其冲突的事实是使人们接受利益衡量理论的重要原因，法律的主要作用之一就是调整及调和各种相互冲突的利益。这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种利益冲突标准的一般性规则方能实现，如果没有具有规范性质的一般性标准,那么有组织的社会就会在作出下列决定时因把握不住标准而出差错，如什么样的利益应当被视为是值得保护的利益，对利益予以保障的范围和限度应当是什么以及对于各种主张和要求应当赋予何种相应的等级和位序。如果没有这种衡量尺度，那么这种利益的调整就会取决于或然性或偶然性，或者取决于某个有权强制执行它自己的决定的群体的武断的命令。与上述个人利益和社会利益相关的最为棘手的问题是这样一个问题，即如果上述利益不能同时得到满足,那么应当如何来确定他们的先后位序与确定它们的相对重要性呢?在对上述利益中的这个或那个利益的先后位序进行安排的时候，人们无疑要作出一些价值判断。

二、利益衡量的若干价值标准

价值是一个见仁见智的问题，而依据价值作出一定的判断与衡量更是值得寻思。“价值判断是判断主体根据价值主体的需要，衡量价值客体是否满足价值主体的需要，以及在多大程度上满足价值主体需要的一种判断。”1而相对于法律领域，“法律判断是关于法律及应该是什么的判断及内心确信。”2对诉的利益进行的价值判断与衡量，是指作为裁判者的法官，在面对当事人提交的民事争议时，对其是否需要运用民事诉讼予以救济进行的判断及据此形成的内心确信。基于此，笔者认为，在此过程中，作为裁判者的法官应着重衡量以下与价值相关的因素：

（—）利益的位阶

在讨论应以一个怎样的一般性标准来进行利益衡量之前，首先有必要明确是否存在利益位阶，亦即利益是否存在等级权衡的问题。对于这一问题，博登海默给出了一个肯定的回答，他认为，人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价是行不通的。例如，生命的利益是保护其它利益（尤其是所有的个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上比享乐或娱乐的利益高。博登海默的这段话似乎想要表明一个道理那就是：一般意义上的利益位阶是可以被感知和认同的，但最后的评价结果却是在特定情境下法官依据以当时社会需要为基础、被重新评定的利益位阶来作出相应解释而形成的。                                         

1994年12月和1995年2月，北京市海淀区人民法院和北京市中级人民法院分别对贾桂花诉青年电影制片厂的侵犯肖像权案、邱满囤就邱氏鼠药提出的侵犯名誉权案作出了原告败诉的判决。尽管这两个案件所涉及的人物和事件并不十分重大，然而，这两个判决可能是近年来我国司法活动和法治建设具有普遍和深远意义的判决。北大朱苏力先生分析了“秋菊案”中的原告贾氏和“邱氏案”中的原告邱氏败诉的主要原因，认为在维护表现自由、言论自由，还是维护肖像权、名誉权之间，法官选择了前者，否定了后者。其主要理由在于言论自由、表现自由相对于肖像权、名誉权来说，显得更加重要。而它们的重要性，不在于前者是由宪法规定的公民基本权利，而后者是由民法规定的民事权利的本身，而在于这样一个制度安排后面所表达的一种合理性。这种合理性和正当性，更主要的可能在于它给现代社会带来了巨大的实际效益。即它们带来的精神产品，其受益者不仅仅是作者，从根本上看受益的是广大的社会公众。1

（二）社会价值观念

社会价值观念是社会经过对社会流行的各种评价进行反省而得出的价值观念。一种正确的价值观，不仅为建构一个合理社会提供了思想基础，而且为一个民族的团结一致提供了凝聚力。法官在对诉的利益进行衡量时，不能以自己关于理性和正义的观点来替代他们所服务的普通人的观念，也就是说，此时的法官不是站在“法律家”的立场之上，而是立足于“外行人”的立场之上对诉的利益进行平衡、判断与取舍。在这一过程中，社会价值观念是法官进行价值判断与衡量的一个重要依据，而且，能够使法官对诉的利益进行判断和衡量的社会价值观念至少应满足两个的条件：第一，这种价值观念应当是社会大部分民众所接受的价值观念。这种社会价值观念积淀成为一种不言自明的经验性法则，塑造着人们所共同信守的行为标准。只有主流的社会价值观念才能作为司法活动中利益衡量的依据。第二，这种价值观念必须能够弥补民事实体法的缺陷或填补法律的空白。

（三）社会效果

社会的发展常常导致利益衡量所依存的根据发生改变。在现代社会，随着科技的发展和社会的不断进步，大量的新的利益不断派生出来。在这种情形下，如何用新的标准来判定有无利益保护的必要性，以不可能再套用原有的规则，而需要根据个案所涉及的利益主体、利益范围以及该案处理所涉及的社会效果等进行新的界定。例如，针对“知假买假”的“王海”现象，“王海”是否符合《消费者权益保护法》第2条所规定的消费者？判定“王海”是消费者从而适用《消费者权益保护法》第49条的规定，既能鼓励民间“打假”，节约政府“打假”的成本，又能使制、售假者慑于强大打假声势，收敛不法行为。这种价值判断所带来的社会效果不言而喻。

（四）公众舆论

法官在对诉的利益进行衡量时，必须要重视公众舆论的导向。法院和法官不能置社会舆论于不顾，否则即可能处于社会矛盾的中心，而这与法院的社会角色是不相称的。法院和法官在对诉的利益进行衡量时，可以通过舆论来了解社会大众对某种利益的观感、看法，从而决定其平衡与取舍，这样就能大体上使诉的利益的判断和取舍与人们的需求基本上合拍。当然，法官在对诉的利益进行衡量的场合对公众舆论的重视，并不意味着一定要迎合公众舆论。群体的意见也并非都是理性的产物，存在着不定性和易变性。因此，虽然法官在对诉的利益进行判断衡量时要考虑并尊重公众舆论，但这种尊重并非是绝对的，法官所尊重的只能是体现了普遍信念的、符合理性的那部分舆论，而非舆论的全部。总之，法官在社会舆论面前始终要保持司法中立，防止社会舆论成为裁判者。                 

三、民事裁判中的利益衡量应注意的问题

在民事生活关系多样化及新现象层出不穷的当今社会,照本宣科地适用法律无法得出正当结论。所以，要想实现真正的司法正义，走出尴尬困境，需要法官能动作用的发挥，这种作用的发挥不是通过简单的照搬条文来实现，而是在审判中通过运用法治精神来适用法律，做出裁判，从而使审判的结果得到当事人和社会的认可。

首先,利益衡量必须以维护法律的公平、公正为适用前提。

实现司法对利益冲突的解决，首先要树立四个观念：平等保护观念、正当程序观念、司法独立观念、权利救济观念。法律的正义是使每个人与其所应得到的东西(包括利益在内)之间的均衡状态。1解释者对利益的诀择与每个人的应得利益并不一定成对应关系，法院的裁判应当根据案件自身的事实及有关法律的精神进行分析论证，利益不应成为决定性的因素，而只能成为裁决的参照。如若根据法律的规定及案件事实某一利益应当受到保护，那么不论该利益与其它利益相比多么微小、多么不足以取，它都应当受到保护。这是正义的要求。因此利益衡量论首先应当确定自己适用的前提，即它只能在法律与事实的法码能够对等的各种利益冲突中适用，离开这一语境，利益可能会成为恣意的借口，正义将得不到维护。

其次，法官应能动地创设利益衡量的具体规则。

民法乃是确定性与不确定性、精确性与模糊性的统一。不确定规定并不对权利和义务作十分确定的、详尽无遗的规定，而是运用模糊的概念授予司法机关以自由裁量、考虑具体情况解决问题的权力。虽然,法规本身即为利益衡量、价值判断的判断标准或判断框架，但法规采取抽象性、概括性的表现形式，规定了或多或少的一般性条款，这些一般性条款固然扩大了法规的适用领域，增加了法规适用的灵活性，但作为判断标准或判断框架有时却显机能不足。因而法解释者需要在一般性条款之外创造出更为细微的判断标准或判断框架，并将其作为处理案件的依据。根据本文论及的利益位阶理论，笔者认为可以归纳利益衡量的具体规则如下：以服务于最大多数人最大利益作为利益衡量的根本目标和基本原则；在公共利益和个人利益发生纷争，把社会公共利益放在首位，同时又考虑到不损害个人的合法利益；在短期利益和长远利益发生矛盾时，立足当前多数人现实利益去平衡多数人的长远利益。在整体利益和局部利益发生矛盾时，使特定人的局部利益服从多数人的共同整体利益。

第三，防止滥用基本原则，导致法律条文的软化。

民法基本原则是克服法律局限性的立法技术，具有授权司法机关进行创造性活动的客观作用。借此，民法基本原则起克服法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾、法律的正义性与法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾的作用。1然而，必须警惕的是，裁判者要防止滥用基本原则，导致法律条文的软化。审判实践中，一些法官没有区分法律中的道德和法律外的道德，热衷于套用民法基本原则。

民法的公序良俗和诚实信用并非指的是一般的道德规范，从而不是以个人主观的伦理观、一派之伦理观或一阶级所行之伦理视为标准，它已经属于法律规范。民法的基本原则，直接将某些道德规范引进了法律，仅包括从道德秩序裁剪下来的、被烙上法律印记的那部分道德，也就是说，没有被裁剪下来烙上法律印记的道德标准不能作为法律的评价依据。否则，就会出现有法不依。

法律不能超越自身的权限去处理道德问题，更不能为了迎合道德而放弃法律原则。当法律与道德发生冲突的时候，首先应当考虑的是维护法律而不是维护道德。不能为了顺从道德要求而放弃法律，更不能以尊重道德为理由而滥用法律。

结语

民法之学，其实是一个循序渐进的关于权利的学问。当今，个人权利本位和社会权利本位相互激荡，权利冲突不可避免。民事审判本身即为对利益冲突衡量、价值判断的过程。最高人民法院黄松有副院长说的好：“司法审判就是要把抽象的法律规范与具体的案件事实相结合，把抽象的公正要求变成强制人们遵守的公正力量。将法律规范适用于具体的案件，并不是一个死板、机械的过程，而是一项创造性的活动。真正理解和把握了立法的精神和价值，就能够结合案件的具体事实，借助于社会生活经验知识，正确地解释和运用法律，作出合乎法律又合乎情理的公正裁判。”2