内容提要：本文从民事诉讼中存在的证人不出庭作证问题出发，深入地探索、分析其发生的缘由及其造成的危害，借鉴国外的立法经验，结合国内民事诉讼立法现状以及国内学者的观点，提出了相应的改革措施，为进一步完善民事诉讼证人出庭制度尽绵薄之力。

关键词：言辞原则  书面证言  关键证人

 

引言

科学的审判方式和质证程序的特点是在庭审中对所有的证据予以积极主动地核实和对质，这就要求证人出庭作证并接受当事人的质询。《中华人民共和国民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”。然而，尽管法律作了这方面的规定，证人不出庭问题却还是一直困扰着当事人和审判人员。这种现象不仅不利于保护当事人的合法权益，而且对法院查清案件事实，公正裁判也造成了影响。本文将从现有的民事法律法规、司法实践、理论研究出发，深入探析证人不出庭作证的缘由及危害，吸收西方国家的有关立法规定，结合中国国情，提出相应的改革思路及措施。

一、证人不出庭作证的缘由

（一）立法上、执法上的原因

1.立法内容过于笼统，缺乏严谨的科学性。民事诉讼法第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”。这一条款过于原则，又缺乏相关的司法解释，其缺陷在于：①承认单位具有同自然人一样的作证资格，这并不符合证人的自然要求。（证人的本质特征是具有感知能力，并且凭借其感知能力知道案件情况的全部或一部分。单位作为一种法人或非法人机构，并不具有自然人所特有的感知、记忆和表达能力。[1]）实践中，单位证人往往只提供盖有单位印章的一份书面证言，其证据效力难以把握，一旦出现伪证，其责任也难以追究。②对证人出庭的方式、作证的程序规则等，都未加以全面的设置和规范，使得证人出庭履行义务的可操作性大打折扣。③没有规定证人不履行作证义务的相应的法律责任。即未规定无正当理由拒绝出庭作证的法律责任。这无异于说明证人违反了该法定义务并不产生任何法律后果，也无需承当任何法律责任，致使证人出庭作证义务的条款形同虚设。

2.立法内容的不明确或相互矛盾。《民事诉讼法》第70条规定，凡是了解案件真实情况的人均有作证的义务。其未排除证人与当事人是否有亲属、利害关系的情况以及证人所从事的职业问题。这一方面与特种职业，如《律师法》、《公证暂行条例》规定的律师及公证员的保密义务相互矛盾；另一方面与传统的亲情伦理关系理念（亲亲相隐、亲亲得相首匿）相违背，使得这些“特殊证人”一般不愿作证或不出庭作证。

3.立法内容、司法实践中证人权利保护不力。《人民法院诉讼收费办法》第2条规定，财产案件、行政案件的当事人应当向法院交纳证人在人民法院决定日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费。在实践中，该条款不易执行。尤其在当事人没有可以执行的财产的情况下，证人的经济补偿权利无从实现。2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第54条第三款规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担”。但“合理费用”的界定不明确，仍不利于补偿证人因出庭作证而蒙受的经济损失。与此同时，证人及其近亲属的人身安全、财产安全的保护机制不健全。《民事诉讼法》第102条规定，诉讼参与人或者其他人对证人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这只是一般原则性规定，缺乏保护的具体措施和力度，在执法中没有很好的落实；且这些保护都是事后惩罚性的，是一种“末端救济”方式，缺乏预防性的保护性规定。由此可见，证人的合法权利得不到立法上、执法上的充分、有效的保障，致使证人不愿冒着自身经济、安全上的风险而出庭作证。

（二）社会因素方面的原因

1.传统观念的影响。中国几千年的封建社会遗留下来了许多封建思想意识和传统的伦理道德观念。由于受这些意识和观念的影响，证人往往不愿作证，更谈不上出庭作证了。这些意识和观念主要表现为：第一、耻讼。人们认为出庭作证是一种有失身份、不光彩的事情，明明知道案情却推辞没有看见或没有听清楚而不愿作证，实在推托不了的，所作的证言也是模棱两可的。第二、和讼。人们认为万事以和为贵，出庭作证会伤了彼此之间的和气，成为仇人而不愿出庭作证。第三、厌讼。证人以一种抵触对立的态度对待司法机关和司法人员的诉讼行为。通常表现为，司法机关通知证人出庭时，证人不予理睬，要么故意回避躲藏，要么知情不举。

2.传统诉讼模式的影响。我国的司法制度受大陆法系影响，长期以来，在民事审判中坚持职权主义的诉讼模式，对证据的收集和审查由法官全面负责。由于法官过多地介入庭审前的证据调查，因此容易导致预先判断和先入为主，使得庭审辩论流于形式，庭审功能自然而然地被弱化。而既然当事人无法在庭审过程中就证据与案件事实展开辩论，证人出庭作证的制度也就得不到重视。尽管随着诉讼模式的转变，当事人主义的因素在我国现行的诉讼模式中的作用已经大大加强了，但由于惯性的力量，司法实践中不论证人是否出庭作证，都不影响法官就案件事实所形成的内心确信。证人证言在诉讼中应有的证据功能也就不能得到充分发挥。
    3.公民的法制观念不强。许多人不知道或不清楚证人出庭作证是法定的义务，结果导致社会上没有形成一种支持、赞扬证人出庭作证的氛围，反而存在嘲讽、鄙视证人的潜意识，甚至存在漠视证人因作证而遭受打击报复的现象。这样的社会环境和法律意识直接影响了证人作证的主动性和积极性。

三、证人不出庭的危害

（一）有悖于直接、言辞原则的贯彻实施

直接和言辞原则的基本要求为：①当事人及所有的诉讼参与人均应出庭，以便协同查明案情；②所有据以判决的证据，必须是法庭上查证属实的；③对所有的证据的查证均应直接以言词的方式进行。我国《民事诉讼法》第63条、第66条、第70条、第123条、第129条、第130条、第134条等都体现了这一原则的精神 。[2]证人可以随意地不出席法庭，不仅有悖于直接、言辞原则，而且极有可能使辩论式的审判方式改革流产，进而导致法庭审理走过场，损害当事人的权益和法官的公正形象。

（二）使当庭质证无法真正得以落实

证人由于主客观方面的原因，就其了解的案件情况提供的证言，有可能不真实或完全不真实，有的甚至是误证或纯系伪证。证人拒绝出庭作证，当事人向证人的发问、质疑，均因证人不在场而无法给予回答和解释，无法进行当庭质证，很难最大限度地发现真实、揭露虚假，给法院审判工作带来了困难。

（三）影响诉讼效率的提高

诉讼效率是指通过充分、合理地运用司法资源，降低诉讼成本，以最小的诉讼成本获得最大的成果[3]。具体地讲，对于法院而言，则是以最小的诉讼成本实现司法公正；对于具体的当事人来说，则是通过司法机关及时、有效地裁判纠纷，平息纷争，付出最小的成本实现自己的权利。然而，审判实践中，由于在审判过程中的不同阶段，据以定案的证人证言出现反复（由于证人不出庭，无法当庭质证，证人提供的书面证言的准确性、客观性不能保证），甚至对案件关键部分的事实作出完全不同的陈述，以至于有的案件久拖未结，严重影响了诉讼效率。

四、如何完善我国的证人出庭制度

（一）明确界定证人的范围，建立证人适格制度

1.应删除单位作为证人的主体资格。作为法律拟制体，单位必须借助特定的自然人（单位成员）对案件事实进行感知，得出有关印象和感受，并对此作出陈诉。以单位为证人，其作证方式、证言效力等在实践中都难以统一把握。可以说，对单位证言资格的承认不过是我国扩大证据资源的一种不尽理想的变通方式，在立法上应考虑将其废弃。且《中华人民共和国刑法》第306条规定，伪证罪的主体只能是自然人，若单位作伪证，难以追究其相应的法律责任。

2.赋予证人拒绝作证权。证人的拒绝作证权是指证人在法定情况下，可以拒绝答复问题或者出示书面材料的权利。在这一方面，两大法系的规定有所不同。在英美法系国家的诉讼中，证人有权引用具体的特权规则，主张不答复特定的问题。但他是否必须作证还需由法官来作最终的决定。也就是说，证人可能被强迫作证。而在大陆法系国家的诉讼中，证人有权决定是否行使拒证的特权，且法律规定证人的范围极为广泛，包括与当事人有配偶、姻亲、血亲等身份关系的人，医生、律师、公证人、教会人员等职业而知情的人以及政府机关工作人员等因公务而掌握秘密的人。这些规定充分体现了法律在保护证人私人利益和调查案件实情发生冲突时的价值选择。而在我国，法律规定凡是了解案件真实情况的人均负有作证的义务，而不论证人与当事人有何关系以及证人的特殊身份。这样过分僵化的规定使得在查明案件事实的同时，也可能损害证人及其他相关公民的私人利益，其价值选择未必合理。从民事权利的私权性质出发，民事诉讼法在一般性地规定公民作证义务的同时，还应制定相关的特权规则或例外规定，例如因身份关系、公务关系、职业或业务关系而享有的拒证权的保护规则，以便司法人员在诉讼活动中灵活掌握。事实上，司法实践中已经注意到了这一问题。《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第77条第5款规定:“证人提供的对其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”。

（二）建立关键证人出庭作证制度

不论英美法系国家，还是大陆法系国家的诉讼立法都十分重视证人出庭作证的制度，制定了较为完备的保证证人出庭的法律法规。例如，在英国，证人如不遵守传唤，则构成蔑视法庭行为，属于准犯罪行为。法国民事诉讼法规定，不出庭作证的证人，如果法庭认为必须听取他的证词，则可以传唤他到庭作证，传唤费用由证人负担。不出庭作证的证人以及没有合法理由拒绝作证或拒绝宣誓的证人，可判以100至1万法郎的民事罚款（《法国民事诉讼法》第207条第1、2项）。[4]与西方法制健全的国家相比，我国的证人出庭制度仍不完备，特别对证人无正当理由拒不出庭作证的法律责任仍无明文规定。有鉴于此，国内的许多学者结合各国的立法经验，联系中国国情，为进一步完善证人出庭制度献计献策。

有学者认为：由当事人根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则要求，在法庭的许可下，主动邀请证人出庭作证；在当事人因客观原因不能自行通知或证人拒绝当事人的出庭作证请求的情况下，可以由当事人提供证人的线索并提出申请，经法院传唤到庭；法院也可以根据案件审理的需要，自行传唤证人到庭或责令当事人提供证人，用传票传唤到庭。对于无正当理由，经合法传唤仍拒不到庭的证人，可以考虑制定相应的拘传措施，强令其到庭作证；拒绝作证的，按妨害民事诉讼予以罚款或拘留，以保证诉讼的顺利进行，维护法律的尊严和权威[5]。此观点吸收了西方国家关于证人出庭的立法规定。

针对我国法院大量滥用书面证言用以代替证人出庭作证的现象以及在法庭之外录取证人证言的程序中存在的问题，有学者提出以下应对措施：一方面正视证人不出庭现象存在的必然性，在一定条件下允许其提供书面证言而不用出庭作证，以满足查明案件事实真相的需要，但同时又应当严格限制证人不出庭作证的适用，规定书面证言以必要性为限，以避免法院滥用书面证言，促使证人出庭作证；另一方面还应当修改、完善在法庭之外录取证人证言的程序，使其最大限度地保证不出庭证人提供的证言符合真实、客观的要求[6]。此说从我国书面证言大行其的实际情况出发，提出了切实可行的方案。

中国政法大学法学院的林林教授认为：现阶段，即使有比较完备的保护、补偿以及强制制度，要求所有证人出庭也是不现实的。不如退而求其次，规定必要、关键的以及有争议的证人必须出庭，如无正当理由拒不出庭的，可以采取处罚、强制措施；对于非关键、非必要证人，客观上难以出庭的，可以建立庭前陈述规则，其证言笔录经控辩双方同意，除应当当庭宣读外，还应该尽可能同时配以视听手段，如录音录象等[7]。林教授的核心观点是建立关键证人出庭作证制度以及相关的保障措施。

通过对上诉西方国家的做法和中国国内三种观点的分析和比较，笔者认为林林教授关于建立关键证人出庭的构想不仅包含了前两种方案中的可取之处，而且从中国的国情出发，具有较强的可操作性。下面，笔者将结合林教授的观点及相关的法律法规，对关键证人出庭作证制度作进一步地具体规划：（1）明确确定、审核传唤必要证人出庭的职责。控辩双方可以依法提出必须出庭的关键证人的名单，由法院裁量、确定必须出庭的关键证人的范围并负责传唤。如果关键证人出现如《最高人民法院关于民事证据若干规定》第54条规定的证人确有困难不能出庭的情形时，可以依法允许其提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。而对无正当理由拒不出庭作证的关键证人，法院可以采取罚款、拘传、拘留等强制措施，以确保这一制度的顺利实施。（2）完善关键证人出庭的补偿、保护等相关的保障制度。《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第54条规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承当”。“合理费用”的范围应在法律上作明确地界定，比如包括证人的交通费、住宿费、生活费和误工补助费等。而当败诉方没有支付能力时，应该由国家给予补偿。《民事诉讼法》第102条第4款规定，对证人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。由于这项规定显得笼统，缺乏具体措施，有必要进一步明确确保必要证人及其亲属的安全，避免其在庭审前、中、后，受到恐吓以及其他人身、财产侵害。同时也不能忽视对证人身份、住址、工作单位、联系电话等信息的保护。（3）规范证人作证的程序。不少学者倾向于建立证人宣誓制度。比如关键证人出庭作证时要宣誓，而非关键证人作笔录时也要宣誓。此举既可考察证人的作证能力（了解证人的表达能力、逻辑思维能力等），又可增加证人证言的可信度。（4）重视庭前陈述的合理运用，积极采用现代科技手段，提高非关键证人庭前陈述的可信性和可采性。法律应明确规定，证人应当如实提供证据、证言，有意提供伪证或者隐匿罪证将要负的法律责任及司法机关作为书面证言制作的主体要承担的法律义务与责任。

结束语

中国民事诉讼法律法规的完善以及相关制度的改革，必须与国内的经济发展水平、政治体制改革相适应，借鉴、吸收国外立法经验的同时，也应该深入研究国内的现实状况，循序渐进，开拓创新，也就一定能够建立起有效、实用的具有中国特色的证人出庭制度。