内容提要：长期以来刑事案件证人出庭作证难，一直困扰着我国刑事审判工作。鉴于证人出庭作证的必要性，深刻剖析导致证人出庭难的立法、司法、证人自身等方面的原因，并相应的从完善立法明确法律规定、保护证人安全与经济利益、规范证人出庭作证制度、改善影响证人出庭作证的社会环境因素等方面探讨对策。

关键词：证人证言  出庭作证  制度完善

 

证人出庭作证是现代司法制度中的普遍原则和实行控辩双方对抗的庭审模式的基本要求。证人出庭作证，控辩双方就证人证言质证，直接言词原则可以促使减少预断和偏见，使控辩双方受到平等对待。证人出庭接受双方的询问质证，是认真贯彻以事实为依据，以法律为准绳原则的重要形式，是对抗式诉讼活动的必然要求，是正确定罪量刑和保护被告人合法权益的重要手段。

一、我国刑事案件证人出庭作证的现状

证人出庭作证，有利于增强案件审理的透明度，可以减少执法过程中偏差，避免暗箱操作，减少伪证、假证、随意出证的可能性，有效地避免冤假错案的发生，促进司法公正，实现法治。

然而长期以来，证人不出庭作证现象的广泛性和普遍性，已经成为困扰我国刑事审判工作的巨大难题。刑事案件证人出庭率低已是不争的事实。据一些检察机关统计，近几年其提起公诉的案件中，存在证人的约占4/5强，出庭作证的不到1/10，出庭率约在5%至10%之间。这些数据统计表明，目前我国刑事案件证人不出庭作证情况的严重性，其结果就必然是大部分乃至绝大部分证人证言是以书面形式而非言词形式呈现于法庭，从而导致“书面证言审理主义”的盛行。这种以书面证言广泛代替证人出庭的普遍做法，使得庭审中控辩双方只能各自宣读己方的证言，从而导致庭审流于形式，弊端显而易见。[1]

证人不出庭作证，缺乏交叉询问、质证过程，易导致证人对所作证言的真实性、准确性缺乏责任，而要是和被告人或被害人一方有利害关系，单方取证时，证人证言不属实是可能的；剥夺了被告人有效参与法庭裁判的制作过程，使抗辩式庭审方式所要求的直接、言词、公开、辩论原则难以在法庭上贯彻，损害诉讼的正当程序。

二、我国刑事案件证人出庭作证困难的原因

导致目前我国刑事案件证人出庭作证困难的原因是多方面的，下面笔者主要从立法与法律规定、司法实践、文化传统等方面展开分析。

（一）法律方面

立法规定相互矛盾、冲突。我国刑诉法在确定证人应当出庭作证基本原则的前提下，亦允许证人不必出庭作证之特例，立法上的矛盾导致证人出庭的随意性。刑诉法第47条规定：证人证言必须在法庭上经过……讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为立案的根据。刑诉法第157条规定：公诉人、辩护人……对未到庭的证人的证言笔录……应当当庭宣读。这两条规定存在矛盾之处，法律并未规定证人在何种情况下出庭，何种情况下不出庭，正是由于法律规定上的缺陷，容易造成证人不出庭作证的现象。

有关法律制度的缺失、不完善。首先，虽然刑诉法规定应当保障证人及其近亲属的安全，但这只是针对证人作证后的保护，法律问题无法得到切实保障。出于自身或亲属安全的考虑，很多证人认为自己的证言对被告人不利，或证人在开庭前受到威胁，害怕作证后会遭到打击报复而拒绝出庭作证。事实上，我国每年发生的残害证人及其家属的案件并不少见，但能及时对加害者进行惩治的却寥寥无几，对残害证人的现象惩治不力还会产生很大的负面影响，因为，如果在某个案件中发生了这类事又未受到惩罚，消息传开，其他案件的证人就会拒绝作证。其次，我国法律上对出庭证人经济求偿权规定空白，虽然诉论理论界基本上达成了共识，认为应该赋予证人经济求偿权，但立法中却至今没有明确规定。证人出庭作证，自然要花费一定的时间和金钱，还会对自己的生活和工作造成影响，法律上却未规定任何补偿措施，造成了权利义务的严重失衡，经济人趋利避害的本能使很多证人选择了沉默。[2]这两点突出体现了法律对证人权利与义务规定的不平衡，证人在尽作证义务的同时，也应当享有保护权和补偿权。最后，缺乏强制出庭制度，现行法律没有规定必须出庭的证人拒不出庭作证的法律后果。

相关立法的模糊、不确定。对证人可以不出庭的有关规定过于模糊，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条规定，一切不出庭作证都可以用“其他原因”来解释，其缺乏可操作性而仅具有象征性意义，这会成为控方或法官在说明证人不出庭作证时用以搪塞的理由。这里一部分是需要出庭的不出庭，一部分是不需要出庭的，如在一些案情简单、事实清楚、证据充分的刑事案件庭审中，证人没有出庭作证的必要，但缺乏法律支持。同时，我国缺乏拒证权规定、行使的范围，因此要求享有拒证权的证人如近亲属（配偶）、职业律师、公务人员出庭作证显然是有难度的，这些无疑降低了证人出庭作证率。[3]

（二）司法实践方面

法院与控方之间权责不明确、相互推诿。首先，刑诉法与司法解释中没有明确应该是由检察院还是法院承担负责证人到庭的职责，造成司法实践中经常出现检法两家之间相互推诿的现象。其次，实践中，当证人提出经济补偿的要求时，司法机关以出庭作证是证人的应尽义务进行搪塞，或者以法律上没有规定为由拒绝给付，有些地方的司法机关虽然同意给予证人一定的经济补偿，但是由于法律并没有规定经济补偿的承受机关，检察院和法院之间常常相互推诿。

执法人员对这一问题的重要性认识不够。执法人员执法水平不高，没有充分认识到证人出庭作证的重要性，认为既然证人证言已经在卷宗中体现，再让证人出庭就是多此一举、形式主义。所以他们在执行证人出庭制度时，采取消极应付的办法。加之，有些执法人员对证人不够尊重，引起证人的反感。在庭审过程中，对证人未出庭的案件，质证时也只是走过场、走形式，当被告人及其辩护人在法庭上对证人证言提出异议时也不闻不问，直接导致了辩护人和证人对证人出庭作证的意义和信念产生根本的动摇。从而在行动上制约了证人出庭作证的可能性。

只强调证人作证的义务性而缺少强制措施。虽然刑诉法明确规定了证人有作证的义务，却没有明确规定证人不履行作证义务时的制裁条款。由于刑事诉讼立法中义务与制裁的失衡造成司法上的窘境：法院在审理案件时，对一些必须到庭的证人只能说服教育，但最终是否出庭由证人定夺，对拒证者司法机关也不能采取强制措施，强制要求证人作证变得缺乏法律依据。

（三）其他方面

传统法律文化对证人拒证行为的影响深刻。几千年遗留下来许多封建思想和传统的伦理道德观念，影响着证人出庭作证。这些意识和观念主要表现在：1）耻讼；2）和讼；3）厌诉。同时，公民法律意识薄弱、法制观念不强也是影响证人拒证的因素之一。由于社会历史原因，我国公民法制观念淡薄、不重视法律的作用。许多公民对于证人作证的义务并不清楚，而对拒证的违法性就更是知之甚少，因此产生拒证的行为也就是顺理成章的事情。

还有综合证人和司法实践过程中的一些原因。比如证人在侦查、检察、审判机关所作的证言可能是虚假的，致使其不敢出庭接受质证；又如侦查、检察、审判人员违反法定程序收集证言，对证人采取威胁、欺骗以及其它方法收集证人证言等，证人对侦查、检察、审判人员的做法心有余悸，根本不敢出庭作证；还有一部分证人基于与嫌疑人或被告人的特殊利害关系，由于其出具的证言不真实，也不敢在法庭上抛头露面。[4]

三、完善我国刑事案件证人出庭作证制度的建议

鉴于证人出庭作证的必要性，在剖析导致证人出庭难的几方面的原因之后，笔者从完善立法明确法律规定、保护证人安全与经济利益、规范证人出庭作证制度、改善影响证人出庭作证的社会环境因素等方面探讨对策。

（一）完善立法、明确法律规定

1．消除立法上的冲突。我国刑诉法第47条和第157条对证据规则的规定，实质上采取了抽象肯定与具体否定的做法，空泛的或然性条款对大量的证人不出庭作证大开了方便之门。为了避免立法上的模糊和冲突，避免证人在出庭作证问题上的可选择性，立法者应规范和调整刑诉法第47条和第157条关于证人作证立法的冲突性规定，首先要对刑诉法第47条规定严格遵守并坚决贯彻执行，要求证人必须出庭作证，明确证人作证方式的惟一性和不可选择性，以强化证人作证的义务。

2．明确证人不出庭（拒证权）的特殊情形的规定。前文中笔者提到最高人民法院执行刑事诉讼法的解释第141条规定上存在的问题，尤其是“有其它原因的”规定过于笼统，为执法和守法留下了很大的空白，实践中可以任意出入，可能使“证人应当出庭作证”的规定流于形式。证人出庭率低一方面是一些需要出庭的人不出庭，但也有一部分证人是不需要出庭的，如果将这部分人单独划出来，不要求他们必须出庭作证，那么就会对证人出庭率低的现实产生改观，[5]即增加拒证权的规定。因此，迫切需要明确证人不出庭（拒证权）的各种特殊情形。

（1）证人不能出庭作证的情形。被要求出庭作证的证人可能由于客观原因不能出庭作证，对此法律应当有一定的预见性予以明确规定，比如证人在庭审期间死亡的，证人患精神病且在短期内无法恢复的，证人患严重疾病短期无法治愈且无法出庭作证的，证人远在国外等。

（2）证人不必出庭作证的情形。1）被告人认罪案件。被告人已自愿认罪，且有支持指控的书面证言和其他证据佐证，证人出庭已无必要；2)证言所证实的事实无争议的案件。书面证言所证实的事实控辩双方认可，对书面证言的使用不致损害诉讼公正，证人可不出庭，具体包括：一是控辩双方对证人的证言笔录所反映的主要内容无异议；二是虽对证言持有异议，但该证言得到案内其他证据证实，足以证明证言的真实性的；三是众多证人证明同一事实，有代表性的证人已经出庭作证，其他证人不出庭不会减弱对案件事实的证明力。3)证言非关键证据的案件。控辩双方或一方虽然对证言有异议，但证言不证明主要事实，对定罪量刑意义不大的，或虽有异议但有其他证据证实，证人不出庭不影响定罪量刑的。

（3）明确证人享有的拒证权。与证人出庭作证义务相对应的，是证人应当享有法定情况下的拒绝作证的特权。拒证权不同于无正当理由故意不作证的情况，其主要差别在于证人的主观方面是否恶意违反法定的作证义务，因而有正当理由的证人可以拒绝作证。我国诉讼法对证人拒绝作证的特权没有直接规定，对于证人拒证的特权在国外是有规定的，综合各国的立法和实践，证人拒证权主要包括以下几个方面：1）配偶和近亲属之间有权拒绝作证。即夫妻、父子、祖孙、兄弟姐妹之间免除相互作证的义务，这主要是考虑到亲属的稳定、家庭的和睦和传统的伦理道德。2）基于特殊职业而获取的秘密的拒证权。这主要包括：律师与当事人之间；医生与病人之间；神父与忏悔者之间。这些是出于保守职业秘密而需要的拒证权。3）事关公务秘密的拒证权。是指证人有权基于保守有关公务秘密不泄露而拒绝作证的权利。这类人主要是国家党政机关公务员以及军公检法等从事公务的人员。证人主张拒绝作证特权需经过法官的审查和批准，被允许特权的证人免除其作证义务，因此当然免除其出庭作证的义务。[6]

综合以上各种证人不出庭作证的特殊情形，在列举的条款中“有其他原因的”是需要重点明确的一条，对该条的例外，建议在立法时对某些情况能详细规定的，就应该作出详细规定。

3．严格贯彻直接言词原则。直接言词原则与采信书面证言的例外情形法律规定之间不协调、不明确或者具有不可操作性，常常是造成司法实践执行不力或发生问题的根本原因所在。特别是具有法律效力的司法解释，没有正确按照立法原意而作的扩大、缩小或者扭曲法律规范的解释，往往会造成司法实践的茫然与混乱，甚至会造成严重的消极后果与危害。

根据直接言词原则，凡是未在法庭上以口头方式调查的证据不得为法院采信，更不得作为判决的依据，由此，书面证言或询问笔录均不能作为法庭采纳的证据。但是，由于存在着证人不出庭的各种特殊情形，同时，排除传闻证据原则并不是要求绝对的排除，事实上存在着许多有价值的传闻证据，在法律规定的证人不出庭作证的情况下，可以使用书面证言或询问笔录。这就要求我们完善书面证言制度，笔者认为，完善书面证言制度应遵循以下原则：1）限制主义原则：严格限制书面证言的使用范围，其基本要求应控制在“不得已”和“控辩双方同意”条件下；2）有效参与原则：书面证言取证必须在通知双方当事人及其律师到场的情况下由法院主持并在证人宣誓后方能进行，双方当事人均有权询问证人（被羁押的犯罪嫌疑人、被告人由其辩护人行使询问权）；3）上诉原则：对于违反上述原则的书面证言取证或法官（合议庭）的自由裁量裁决不服的可向上一级法院上诉。

（二）完善保护证人安全与经济利益的制度

1．完善证人保护体系。扩大保护对象的范围、着重于建立事前预防保护体系。如前所述，我国现行法律对证人的保护主要侧重于事后救济，尚缺乏对证人的事前和事中的预防性保护措施和机制，很难有效、全面地保护证人的合法权益。因此，在证人保护的主要方法上，应当是预防和打击两个方面的结合，但应有所侧重。具体言之，即对证人的人身、财产权益的保护方面应着眼于建立事前预防性保护制度，但倘若证人因出庭作证而遭受打击报复情况发生时，应对打击报复者予以及时、严厉的惩治，以实现对证人的事前、事中和事后的全程保护制度，尽量消除证人因出庭作证而遭受报复打击的可能性，使其甩掉思想包袱，从而敢于出庭作证、大胆作证。

加强对出庭作证证人及其家属的人身、财产安全保护。对于重大疑难案件中的重要证人以及可能遭受打击报复的一般案件中的证人，无论是在诉讼过程中还是在诉讼结束之后，公安司法机关根据申请或依照职权有权签发保护证人令，视案件的需要，对证人及其近亲属的人身、住宅和财产实施重点保护措施和一般保护措施，如发布禁止侵害措施通告、将被告人羁押和释放情况及时通知证人、隔离、巡视、保守姓名秘密等。[7]对于作证之后，若有明显的涉及证人人身安全的危险情况发生的可能，则有必要采取一些特别的措施以加强对证人及其家属的人身安全的事后性保护：司法机关可根据证人申请或依法决定为证人改名易姓、迁移住所或者整容等等，如有学者提出的对危险性极高的证人实施的事后性、移居保护措施，值得提倡。

2．建立补偿、激励机制。由于出庭作证既有一定风险，又会给证人带来经济损失，只有给予证人必要的经济补偿，才能激励证人履行出庭作证的义务。但若证人连最基本的误工费、交通费、食宿费也得不到补偿，证人出庭作证的积极性也就必然遭到重创。目前，世界上不少国家均规定证人出庭作证之后，有权请求经济补偿。我国法律目前尚无类似的规定，实践中对证人的经济补偿问题也缺乏应有的重视，这是证人拒绝出庭作证的一个重要方面的原因。因此，在立法上设定证人出庭作证的经济补偿制度则是解决证人不愿到庭作证问题的又一有力举措。对于出庭作证的证人，应根据公平、合理的原则对因出庭作证而支出的必要费用和造成的损失给予经济补偿，明确规定证人出庭作证的补偿主体、范围、标准及其具体程序。1）考虑我国实际情况，证人出庭作证补偿的范围主要限为误工的损失费用、交通费、差旅费以及必要的生活费用；2）补偿主体为国家，由国家设专项资金进行补偿。

对于积极履行出庭作证义务的证人，必要时另给一定的荣誉和物质奖励。这样，既可以增强公民作证的积极性和主动性，扭转刑事诉讼中证人作证难的被动局面，同时也有利于司法机关及时获取证据，提高办案的准确性和司法效率。[8]

（三）建立规范的证人出庭作证制度

1．证人宣誓制度。我国现行刑事诉讼法及相关司法解释中规定，证人作证前，应当在如实作证的保证书上签名，这可以被看作是证人宣誓制度的雏形。笔者主张，法律应当正式规定证人作证前的宣誓制度，明确宣誓的誓文、宣誓的方式、宣誓的例外情形、侦查起诉阶段特定情形下的宣誓等。可以尝试：我国刑法可以将伪证罪的构成要件改为以宣誓为前提，也就是说，只有在法庭上经过宣誓的证言虚假时，才能追究证人伪证罪的刑事责任，这对于解决目前如何确定伪证罪问题有着重要的意义。特别是在刑事诉讼中，即使是有的案件证人在法庭审理过程中在辩护律师的反询问下否定了自己在侦查、起诉阶段所作的证言，也不能追究其伪证罪的责任，伪证罪必须以在法庭上宣誓为前提，这样更加有利于刑事诉讼的庭审中心化和案件事实的查明。

2．建立强制证人出庭制度。赋予法院强制证人出庭的权力，要明确证人拒证的法律责任，笔者认为，证人拒证的法律责任可分为：1）刑事强制措施。证人无正当理由拒不出庭作证本质上属于妨害刑事诉讼活动顺利进行的行为,应该对其适用刑事强制措施。笔者认为，对拒证的证人可以视其情节轻重，分别适用拘传和拘留；负有法定义务的证人无正当理由拒不出庭作证，情节轻微的，司法机关可以将其强制拘传到庭作证；情节严重的，应该对证人处15日以下的刑事拘留。并可以同时对证人并处1000元以下罚款。2）刑罚。笔者认为刑法可以规定证人蔑视法庭罪的专门条款，即如果证人拒绝作证情节特别严重，已触犯了刑律时，应按蔑视法庭罪判处2年以下有期徒刑，可并处1000元以下罚款。当然证人拒证通常情况下主观恶性不大，不是情节特别严重的，一般不适用刑罚，即使确有必要追究其刑事责任，也应该以判处管制、拘役或者有期徒刑缓刑为宜。法庭对拒不出庭作证的人以及无合法理由拒绝作证的人，处以一定幅度内的罚款或拘留。当证人已受到罚款或拘留的处罚，经再次传唤仍不到庭的，可以再次处罚。对于对案件审理起着关键作用的关键证人，如果经过上述强制措施仍然拒不到庭接受询问或仍然拒绝出庭，可以依法追究刑事责任。[9]

当然，要求证人出庭作证必须考虑我国的实情。目前由于各方面条件限制，要求一切证人必须出庭是不现实的。然而为了实现最低限度的诉讼公正，应当设定一个最低限度的证人出庭标准，对有争议的案件中的重要证人，尤其是关键证人必须出庭，否则应视为诉讼条件不足。

3．完善相应的程序性规则。程序性规则到底应具备哪些内容，众说纷纭，而且国外的规定之间也是相去甚远。结合中国实际，笔者认为，证人出庭的程序性规则至少应包含以下内容：1）明确证人传唤主体及责任。就我国的刑事诉讼来说，由人民法院作为传唤主体是合适的，传票由人民法院签发，因为人民法院是整个审判的组织者。但是，动员、申请证人出庭，申请证人保护和隔离责任，应由控辩双方各自分担，因为人民法院是中立的、消极的裁判者，除法定情形外，它没有举证的权利和义务。如果法院发出传票后，检察院提供的证人不到庭作证，如没有其他证据可以证明案件真相的，法院应作出不利于控方的裁决；而对于辩方来说，由于他没有自证其罪的义务，法院不可作出不利于他的裁决。2）明确传唤的方式、内容和时间。传唤方式可以采用口头或书面形式；传唤内容应包括出庭的时间、地点、权利义务、不出庭以及作伪证的法律后果，告知可以申请不出庭的情形。3）明确规定证人被传到庭后，有关机关所负的义务，如迅速询问、权利告知、义务告知等。4）因地制宜建立证人出庭庭前隔离制度。庭前隔离制度的目的在于保证证人证言的可靠性，只要能达到这个目的，可以不拘于形式，采取形式多样的隔离措施，以确保证言真实可靠。[10]

规范证人行使免证权的程序。前文中我们提到了证人的拒证权以及存在着证人可以不出庭和不须出庭的特殊情形，因此证人可以行使免证权。当然，除法律有特殊规定（如《律师法》第33条明文规定律师应遵守的职责）以外，免证权既可行使也可放弃，司法机关应在证人出庭作证前告知证人该项权利，证人行使免证权时，应说明理由，司法机关认为理由成立的，应作出免证决定。

四、结语

由于证人不出庭作证的原因十分复杂，在我国现实条件下，证人出庭作证难问题的根本解决还需要一个漫长的过程。当前我们必须正视证人不出庭作证的现象及其原因，完善相关立法、建立健全制度、规范司法诉讼程序、加强法制宣传和教育、建设优良法治环境，我们深信，刑事案件证人出庭作证难的问题将会得到解决。