内容提要：驰名商标的司法认定是我国商标法修改后确立的驰名商标认定的新途径，是我国入世后在驰名商标保护方面取得的一个重要成果。本文针对驰名商标在司法认定的问题，阐释了驰名商标在司法认定中的前提条件，及认定要素审查中的问题。

关键词：驰名商标  司法认定  前提条件  要素

 

前  言

驰名商标（well-known　trademark），又称“周知商标”或“知名商标”。1925年修订的《保护工业产权巴黎公约》（海牙文本）将这一术语在国际公约中确定下来。但是，对这一概念却无统一的界定。在不同的国家，以及一个国家不同的发展阶段，对驰名商标有着不同的理解。

我国国家工商行政管理局2003 年颁布的《驰名商标认定和保护规定》第二条对驰名商标的定义是：“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。

一、驰名商标认定的方式

比较世界各国关于驰名商标的立法，不难发现对于驰名商标的认定，从认定主体上区分主要有公众认定、法官认定和商标主管机关认定三种方式；从认定的阶段区分，主要分为事先认定和事后认定。事先认定是在侵害或纠纷发生前对驰名商标进行认定；事后认定即在侵害或纠纷发生后的认定。由于各国法律对驰名商标的认定多是与驰名商标的保护结合在一起的，所以法院认定与事后认定相结合的方式较为普遍，其中法国最为典型，规定当市场上发生侵权纠纷或权利冲突时，且有必要认定某个商标是否驰名，是否应受特殊保护时，由法院根据该商标指定商品或服务质量、销售范围、广告宣传、售后服务等因素来认定。

中国对驰名商标的认定经历了从行政认定到行政、司法认定双执行的发展，最高人民法院于2001年7月实施《关于审理涉及计算机域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一次明确规定了人民法院对驰名商标的认定。2001年10月27日商标法修订后，最高人民法院于2002年10月12日通过了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对认定驰名商标的主体、认定标准、效力以及对侵犯驰名商标法律责任的追究等作出了更具体的解释，形成了较为系统的人民法院认定和保护驰名商标的制度体系。

二、驰名商标司法认定的理论基础探析

“在任何法治国家，均以法院作为执法的后盾。司法是最终的、最高层次的执法，司法具有最高的、最终的效力。在对驰名商标的认定上也是一样，法院有认定的权力，这一点应当是无庸置疑的。”法院对认定驰名商标具有司法管辖权有其理论基础：

（一）运用司法传统管辖权原则来解释关于驰名商标保护的法律，这是处理司法权与行政权关系常用的一种方法，传统管辖权是普通法中的一个重要原则，即法院依其性质和目的获得的非由宪法、法律或其他机关授予的、而且任何机构不得以任何形式剥夺的管理权。行政机关不得自行排除法院的传统管辖权，法院也不得自行决绝履行传统裁判职能，我国即属于这种制度。[1]

（二）法院对于传统管辖权内事项的决定权及于附属事项，即附属事项决定权法则，作为某项行政是法律规定的行政机关的排他性权力，虽然这是其法定权力，但是法官在诉讼中遇到这种权力时，必须“服务于本诉讼的目的”加以考虑。也就是说，这些行为或决定只能作为诉讼中的证据。既然作为证据，则应适用诉讼证据规则，经过审核、查证属实，作为定案的依据。如果行政规章或行政法规规定行政机关可以对某项民事事实作出判断或决定，而这一决定出现在民事诉讼而不是行政诉讼中，当事人可以以此作为支持自己主张的证据，法官也可以给与其相当的尊重。但这并不是说法官必须把该决定作为决定民事争议的“依据”，即使是法律规定行政机关有决定权的也是如此。

（三）法律解释方法中有一项“有效为佳”原则，即“如果能将规范解释为有效，则不应将其解释为无效”。因此，对于行政机关看似排除法院管辖权的规定，应当理解为此规定只是约束行政机关行政操作的规范，而不是约束法院法定职权的行使，这样避免了“宣告不予适用”等尖锐的措辞与不必要的矛盾，从而保持了连贯、一致的法律体系。

三、驰名商标司法认定的条件规制

（一）商标所有人不能单独提出确认驰名商标之诉。人民法院认定驰名商标属于对商标是否被广为知晓的事实状态的一种认定，而不是对于商标权属的确认，故认定驰名商标本身不能构成一个单独的确认之诉，也不能构成变更和给付之诉。人民法院只有在审理商标侵权案件时，出于查明事实、适用法律的需要才可能涉及到对驰名商标的认定问题。[2]

（二）人民法院在审理特定类型的商标侵权案件中才涉及对商标是否驰名的认定。[3]与普通商标相比，驰名商标在公众心目中可能主要是代表了比较高的声誉，但从法律角度讲，两者的主要区别在于禁止他人使用的范围存在不同，驰名商标的范围要大于普通的注册商标。普通的注册商标只能禁止他人在相同或类似的商品、服务上使用与之相同或近似的商标，而注册的驰名商标可以跨商品或服务的类别进行保护，即使是未注册的驰名商标也可以禁止他人在相同或近似的商品或服务类别上进行使用。

在商标侵权案件中，被控侵权商品或服务与商标权人的商品或服务在类别关系上存在两种情况：第一种是在相同或者类似的商品或服务类别上使用，第二种是在不相同也不相类似的商品或服务类别上使用。在第一种情况下，即被控侵权产品与商标权人的商品属于相同和类似商品，依照普通商标侵权案件的侵权认定规则进行审理就足以满足保护该商标的需要，商标是否驰名不属于人民法院认定侵权的必要程序，人民法院的职能在于解决纠纷，对于与处理纠纷无关的事项法院没有必要作出认定（当然，如果要求保护的商标是未经注册的商标，则可能涉及到对该商标是否驰名的审查，这应当是第一种情况中的例外）；在第二种情况下，商标权人的商品、服务与被控侵权产品属于既不相同也不是相类似商品、服务的情况下（或者该商标未经注册），如果按照普通商标侵权案件侵权认定规则，被控侵权行为一般不构成对权利人商标权的侵犯，该商标是否驰名成为人民法院认定侵权与否的必要程序，只有在这种情况下，才可能涉及到认定驰名商标的问题。

（三）必须是商标权人明确主张要求认定其商标为驰名商标。保护商标的途径除了通过《商标法》进行保护外，也可以通过申请外观设计专利寻求专利保护或者依照著作权法、《民法通则》的有关规定对在先权利进行保护。只有权利人以商标侵权提出诉讼，并且明确要求依据《商标法》及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定认定其商标为驰名商标的时候，人民法院才应当对该商标是否驰名进行认定。

四、驰名商标司法认定的要素审查

法院认定驰名商标，应当根据审理案件的需要，依据当事人的请求，根据《商标法》第十四条规定的几个要素综合考虑。

（一）对“相关公众”范围的界定

相关公众对该商标的知晓程度是认定驰名商标的核心条件，从以往司法实践的判例比较，对“相关公众”的认识各地法院掌握的标准不统一，有将普通民众当作相关公众的，也有将法官假想为相关公众的等。笔者认为，对“相关公众”的把握可从以下二个方面掌握：

首先，相关公众应该是指认定国的相关公众。这个问题曾经也是1995年中美知识产权谈判中的一个焦点，以美国为首的发达国家认为相关公众应扩大到公约成员国，但保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织（WIPO）1999年9月29日大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》第2条第2项之（d）款对该问题却明确规定为:“……即使某商标不为某成员国中的任何相关公众所熟知，或知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”[4]从这里可知，驰名商标的认定完全是基于一国的法律规定，当然，其相关公众自然应该是一国的相关公众。其次，相关公众应该是指相关领域里的公众，而不是一般公众。因为不同商品的消费群体是有区别的，日常消费品与某些领域里的专用产品在公众中的知晓程度显然是不同的，因此，不能一概以一般公众的知晓程度作为衡量商标知名度的标准。按照《关于驰名商标保护规定的联合建议》，相关公众应包括，但不必局限于：使用该商标的那些商品或服务的实际和潜在顾客；使用该商标的那些商品或服务的销售渠道中所涉及的人员；经营使用该商标的那些商品或服务的商业界。《驰名商标认定和保护暂行规定》第2条第2款规定：相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 8 条也规定：商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

（二）对商标知晓度的认定

商标的知晓度是认定商标驰名的核心内容，《商标法》第十四条中罗列的驰名商标应该具备的条件中的第2至第4项其实质都是为了证明商标的知晓度。

1.“该商标使用的持续时间”的掌握。对商标使用的时间应该多长才能达成驰名，在当前现代通讯交通迅猛发展及千奇百怪的广告层出不穷的时代，确实不能一概而论，但笔者认为，即使一国范围内享有的知名度极高的商标，正常情况下相关公众对该商标代表的商品或服务的质量仍要有一个认识过程，所以，该商标持续使用的时间确定不宜过短，根据我国的实际，可确定为不低于5年。确定为5年的主要依据是，我国现行《商标法》规定对那些注册有瑕疵的商标，允许商标所有人或利害关系人在五年内撤销注册商标，但对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年时间限制，这条规定其中隐含主张商标驰名，其商标权利人应对该商标使用的时间达5年以上。当然，对那些世界范围内享有极高知名度商标，其持续使用的时间可略短一点，但笔者认为最少也不得低于3年。

2.对“该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围”的掌握。在实践中主要应当考虑的是广告的形式、广告的投入量、广告的覆盖率、广告的持续时间及广告的媒体等级等。认定驰名商标，一般要求广告的覆盖面要达到整个国家，广告时间要持续，广告的形式要多样，广告的投入总量在同行中应该处于较领先的水平。

3.对“该商标作为驰名商标受保护的记录”的掌握。驰名商标的认定虽然仅个案有效，不自然延伸其它案件，但当它曾经被认定为驰名商标时，在该案中认定的案件事实可以作为该商标享有知名度的参考。

（三）对商标的美誉度的认定

商标美誉度，虽然《商标法》第十四条关于驰名商标应考虑的要素中没有列出，但国家工商行政管理局《关于驰名商标认定和保护规定》中关于驰名商标的定义中明确驰名商标是享有较高声誉的商标。商标作为商品的化身，其知名度和美誉度二者应该是统一的，享有高知名度的商标其代表的商品或服务应该也享有较高美誉度，笔者认为，在驰名商标司法认定中，应该重点审查该商标的美誉度。对这部分的审查，当事人往往会提交许多各种各样获奖励的材料，如“中国名牌”、“国家免检”、“4A 纳税单位”、“中国驰名品牌”等等，法官由于对产品生产、市场经营较陌生，常常表现出面对这些荣誉无所适从，分不清主次，这就需要我们注意甄别，分清其含金量，尤其注意分清国家级还是地方级、政府授予的还是民间授予的等。

（四）对“该商标驰名的其他因素”的掌握

根据对司法实践的考察，笔者认为，还应考虑的因素至少有：首先是该商标被故意仿冒侵权的情况。实践中商标的侵权者往往利用公众对某一商标比较熟悉、信赖的心理，采取假冒该商标的做法以获取非法利润，而商标在相关公众中的知晓程度越高，该商标被假冒的可能性也就越高。因此，一个商标被他人仿冒，从侧面也说明该商标在市场上有较高的知名度；其次是使用该商标的商品或服务的市场占有率，对这部分事实可参照一些同业协会出具的报告；三是企业的规模、纳税情况、企业近三年的产量、销售量、销售收入；四要注重对申请认定驰名商标企业资信状况的审查。驰名商标的创立是企业持续不断地改进商品质量、扩大商品广告宣传的结果，是建立在企业和商品信誉的基础之上的，反过来也会强化企业和商品的信誉、促进商品的市场占有率和销售额的保持和增长，增强企业的市场竞争力。当前，为预防某些不具备市场竞争实力的企业采用虚构诉讼的方式达到某些不正当的目的，在严格依照法定的标准对商标是否驰名进行认定的同时，对申请认定驰名商标的企业的资信状况进行审查显得很有必要。但企业的资信状况只是综合判断商标是否驰名的一个参考因素，而不是决定因素。司法实践中，应审查的情况包括：申请企业的信誉情况，包括是否遵守国家法律法规、依法纳税、诚信经营，有无因违法经营被行政管理部门处罚等；申请企业是否存在拒不履行生效判决的情形，或者逃废债务的行为；申请企业最近几年是否因拖欠工人工资被投诉等；申请企业最近几年获得的来自政府部门、行业协会及其他组织等给予的各种荣誉等。