内容提要：执行问题关系到司法的权威，也关系到和谐社会的大局。导致调解案件执行难的因素很多，和谐司法背景下对调解的过分追求致使调解偏离目的，当事人法律、诚信及风险意识的缺乏，执行制裁措施体系的不完善是其主要原因。要解决调解案件的执行难问题，首先要从思想上正确认识调解、判决和和谐社会的关系，放弃对调解的过度追求；其次要从制度上规范调解工作，做到调执兼顾；还要从立法上完善执行制裁措施体系，主要是要确立拒不履行调解书的刑事责任追究制度；最后，还依赖于当事人素养的提高。

关键词：调解  判决  执行  和谐

 

调解是在我国的司法实践中产生并逐渐发展起来的一项审判制度，是具有中国特色的司法制度的典型代表，因其高效率、低成本的优点而被视为我国的司法优良传统，也受到国际法学界的广泛关注，享有“东方经验”的美誉。尤其是在建设和谐社会的今天，调解更是因为其非对抗性、和解性、协商性特点而迎来了其产生以来的第二个春天，[1]受到各级领导的重点关注，成为法院在解决民事经济纠纷中的首选方式。

从理论上讲，调解是双方当事人在平等自愿的基础上，经过协商而达成的协议，相对于法院在双方当事人互相举证针锋相对的基础上作出的判决书，调解书更容易在心理上得到当事人的认可，因而生效调解书的内容往往能够依靠当事人的自动履行来实现，一般不需要进入强制执行程序。

但是执行的实际情况与此却并不相吻合，尤其是近几年，调解案件大量的涌进执行程序，[2]使原本就不堪重负的法院执行机构雪上加霜，使一直以来就困扰着法院的“执行难”问题更加恶化，调解案件的执行难问题成为了法院破解执行难道路上的一只新的拦路虎。

是什么原因导致众多的当事人要出尔反尔自己打自己的嘴巴呢？为什么调解案件在执行中遇到的阻力会如此巨大？本文将从调解案件运行的轨迹和环境入手，并结合调解案件各方当事人的情况，分析调解案件执行难的原因，并力图在此基础上提出一些解决的办法。

一、原因探析

（一）审判中对高调解率的过分追求导致调解偏离目的

１.外因

我国的司法界对调解可谓情有独钟，调解率不仅是衡量法院业绩的一个重要标志，与每个办案法官更是息息相关：法官的业绩考评比，工资待遇，甚至职位升迁都有可能受到它的影响，尤其是在建设和谐社会的大背景下，调解更是倍受推崇，以至于调解和和解几乎就成了法院司法工作和谐的一个代名词，全国法院系统对高调解率的追求几乎是上下一心，调解差不多就成了民商事案件审判中承办法官的首选方案。

俗话说，过犹不及。这种对高调解率的过分追求必然会带来一系列的负面效果，尤其是在对调解制度的规范尚不够完善的情况下，更是容易出问题，部分调解案件的执行难就是其负面效果之一。

２.内因

和谐社会的大环境，各级领导对调解的重视，法院系统对调解案件的考核评价体制，都是导致对高调解率过分追求的因素。但是对于大多数审理法官而言，他们对高调解率的追求却并不全是因为这些外部因素的影响，甚至不是因为这些因素的影响，一个法官对其正在审理的案件，排除和解和撤诉等结案方式后，如让其在调解和判决这两种结案方式中作选择的话，只要还存在这种选择的可能性，绝大多数审理法官都会毫不犹豫地将调解结案作为首选方式，这是由于调解相对于判决的优势决定的。

简易高效性。调解以当事人的同意为正当化理由，不必以正规和复杂的程序作保障，因而其程序简便自由、灵活性强，调解者可以根据案件的具体情况自由选择和组合程序，[3]调解中法官的自由裁量权相对增加，实体法和程序法对法官的约束均被一定程度的软化。判决中所必须的烦琐的举证、质证、认证程序可以被简化，庭前和庭后均可进行。在民商事案件大量增多，审判人员应接不暇的情况下，相对于判决而言，调解的简易性特点往往使得审判人员能够在相同的时间内处理更多的案件，从而提高办案效率，减缓人少案多的压力。而且，随着审判方式改革的深入，对法律文书特别是判决书的说理性要求大大提高，肖扬院长所要求的“裁判文书无懈可击，使裁判文书成为向社会展示法院文明、公正司法形象的载体，真正具有司法权威”在很大程度上就是针对判决书而言的，与调解书相比，一份说理清楚论证充分的判决书肯定要花费审判人员更多的时间和精力。

低风险性。案件的上诉改判率、发回重审率、再审率在各个法院都是岗位考核的重要指标，与法官个人的先进评比、职称晋升、奖金数额等关系重大，基于趋利弊害的本能，各个法官都倾向于不能引起上诉的调解结案方式，以便把上诉改判、发回重审的风险扼杀在摇篮中，从再审的启动条件和实际进入再审的案件统计数字看，调解案件进入再审的机率也会大大小于判决案件。

３.导致后果

调解的灵活方便性在缺乏有效规制的情况下极其容易蜕变为随意性。面对案多人少的压力，缺乏完善程序保障的调解往往会在事实不清证据不足的情况下就和稀泥式的将案件推进调解程序。尤其是面对疑难复杂案件，许多审判人员的业务能力尚不能完全跟上，往往会在案情未理清、法理未吃透、争议未辩明的情况下通过软磨硬拖的方法将案件拖进调解程序。对于一些攻防双方势均力敌，依现有证据难以确定案件事实，以及那些缺乏或难以找到相应的法律规范调整因而难以准确作出法律判断的待决案件，法官也往往会利用调解手段来规避困难的判决，从而忽视调解的基础是事实清楚、是非分明，野蛮地将审判活动的重心置于通过调解达成调解协议上。

对一些为减少自身风险而追求调解的法官，还有可能出现以劝压调、以拖压调、以诱压调、以判迫调的现象，使得调解协议并不全是双方当事人真实意思的反映，调解书和判决书一样被打上法官意志的烙印，但这种烙印却常常与法律的精神相违背。

在这种随意性和强迫性不能被有效排除的情况下，调解的目的在很大程度上就是调解本身，而不是通过调解化解矛盾解决纠纷这一本来目的，这种为调而调的做法不仅不能做到案结事了，反而割裂了审判与执行的关系，为案件的执行埋下了隐患。

事实不清、责任不明案件的当事人甚至要求执行法官重新给他们定纷止争，而在我国现行的执行制度下，执行法官的任务是执行而不是改变生效的法律文书，当事人的这种要求显然超过了执行法官的能力和权限。和稀泥式的调解作出的调解书更是漏洞百出：有些执行标的物的权利归属不明确，常在执行程序中引来异议，有的调解书确定的标的额不清楚，导致执行中双方争议又起，还有些案件居然免除了担保人和第三人的责任，使债权的实现失去保障。对于权属和数额不明的部分问题还可以通过执行裁决权在一定程度上予以弥补，虽然这种弥补的效用有限。但对于被免除责任而实际上有履行能力的担保人或第三人而言，裁决权显然不能对抗调解中债权人的处分权，如果债务人没有履行能力，这种案件的执行几乎不能实现。对于那些存在强迫调解的案件，由于紧闭的上诉大门和高筑的再审门槛使得当事人失去了发泄不满情绪的机会，他们对调解书的抵制甚至比判其败诉的判决书尤甚，其执行难度也就可想而知了。

（二）当事人

１.申请执行人风险意识的缺乏

许多申请人对于诉讼风险的认识不够，认为案件进入法律程序后，只要能够胜诉，取得生效法律文书，就一定能够实现自己的权利，殊不知生效法律文书所确认的权利如果当事人不自觉履行的话，其实现还要通过强制执行程序，而强制执行程序又是一个结果并不确定的程序，能否通过强制执行程序实现生效法律文书载明的权利，取决于很多因素，尤其是当事人在执行阶段的履行能力。因为民事执行的本质是在因被执行人尚未履行义务而导致权利实现受阻的情况下，执行机构提供给申请人的一种公力救济方式，而不是为权利的实现提供保证。[4]

还有许多申请人对被执行人的诚实信用度过于乐观，认为调解协议是双方当事人协商达成的，对方许了诺就一定会自觉履行，不会自食其言。而实践中许多被执行人恰恰是抓住申请人这一心理并加以利用，他们假借调解来稳住申请人，而暗中利用这段时间转移财产，甚至逃匿，等申请人迟迟不见他们送货上门而申请强制执行时，他们早已人去财空，“被执行人难找、被执行财产难寻”的执行难现象就这样被人为地制造出来了。

申请人对诉讼风险的认识不足，对被执行人的过分信任往往使得他们在案件的调解中不会申请财产保全，会同意有履行能力的担保人和第三人免除责任。

２.被执行人法律意识和诚信意识淡薄，恶意调解

有很多当事人法制观念淡薄，蔑视调解书的权威，具有履行能力和履行条件却不主动履行，对调解协议抱着应付、拖延甚至对抗的态度。更有一大批缺乏诚实信用的当事人，抱着不良的动机，打着调解的幌子，谋取私利。

调解为促使诉讼双方让步息讼，多以牺牲权利人的部分权利为代价，许多当事人在责任不可推卸败诉已成定局的情况下，以调解付款为诱饵，大肆讨价还价，要求对方在违约金、利息，诉讼费，履行期限甚至本金上做出让步，以此规避责任可能更大的判决书，减轻自己的法律责任。但是他们的贪婪往往是无止境的，他们在达到自己的目的达成调解协议后，首先想到的并不是履行自己的承诺，而是企图在执行中进一步讨价还价，要求债权人再放弃部分债权，再次让步，否则就以各种理由推搡拖延。而债权人在调解中就已经退到了底线，要他们在执行中再次让步令他们很难接受，还经常会产生一种被欺骗被戏弄的感觉，于是双方就会再次陷入僵局，执行中达成和解的可能性大大降低，执行受阻也就不可避免。

（三）缺乏刑事责任制度的支撑，执行力度受限

民事执行制裁措施体系是民事执行中很重要的一部分，直接关系到法律权威的建立和法律秩序的形成。在立法上建立一套完善的宽严相济的执行制裁措施体系，对各种拒不履行行为都能根据其社会危害程度的大小采取相应的制裁措施，追究其相应的法律责任，必定能对拒不履行的债务人产生强大的心理威慑作用，使其望而生威，自觉履行生效法律文书确定的义务。

我国的执行难问题长期难以解决，立法上执行制裁措施的不完善和可操作性差可以说是一个重要的因素。对于调解书而言，缺乏刑事责任制度的支撑也是造成其执行难的一个重要原因。根据最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律问题若干问题的解释》第一条的规定，刑法第313条所规定的“人民法院判决、裁定”是指人民法院依法作出的具有执行内容的并已发生法律效力的判决和裁定，不包括调解书等其他具有法律效力的司法文书。

而与执行相关的妨害公务罪又以用暴力、威胁的方法妨碍法院执行人员执行公务为条件，对此，生效调解书确定的被执行人只要未采用暴力、威胁的方法妨害人民法院执行生效调解书的，依我国目前的立法状况就不可能追究其刑事责任。[5]

而有些调解书确定的被执行人态度极其恶劣，对法院的执行采用暴力和威胁以外的其他方法百般阻挠万般抵赖，其社会危害性应该说已经达到了犯罪的程度，但是罪刑法定原则却使我们无法追究其刑事责任，当这种情况变的普遍盛行以至于严重影响到我们和谐的大局时，我们就应该在立法上作出调整，将拒不履行罪的范围扩大到调解书。因为对于相当一部分当事人，当无法找到其可供执行财产，罚款措施失灵，而力度不够的司法拘留措施又不能凑效时，追究其相应的刑事责任应该是一项可行的选择。

二、解决办法

（一）思想层面：正确认识调解、判决与和谐的关系，辩证看待调解

人们之间的冲突有时是通过第三方提出妥协方案或作出他们遵守的决定的方式解决，[6]如果这个第三方由法院的法官来担任，则相应的解决方式就是调解和判决。

中国历来就有调解的传统，正如日本学者高见泽磨所言：“中华人民共和国的纠纷解决以调解为轴心。”[7]在司法为民、构建和谐社会等新的政治话语成为中国纠纷解决机制建设的指导原则的今天，调解更是成了司法和谐的代名词。

不可否认，调解这一纠纷解决方式对构建和谐社会具有举足轻重的作用，是和谐司法的重要内容。但是，和谐司法的外延应该是十分宽泛的：在审判阶段能够有效化解冲突双方的纠纷，做到案结事了的司法手段都应该被包括进来，例如和解、调解、判决；在审判阶段不能做到案结事了的案件，审判和执行的和谐衔接不应该为和谐司法所排除；在审判执行都完成后，能够为人们的行动提供一个范本，以防范更多的类似纠纷于未然的普遍预防效果更应该是和谐司法的应有之义，因为和谐司法只是我们全面构建和谐社会的一个方面，一种手段，其本身并不是目的，[8]我们的目的是通过司法的和谐来打造社会的和谐。

衡量司法和谐的标准并不能只看解决纠纷的手段的温和性。更要看其解决纠纷的结果的有效性，[9]对于未然纠纷的预防性。如果从这个角度出发，我们对判决、调解与和谐的关系也许会得出另外的认识。二者作为纠纷解决中的两种不同手段，其本身并不能作为衡量司法是否和谐的标准，至少不能作为唯一的标准，温和的调解把双方当事人和法官从严苛的法律拘束中解放出来，允许其妥协解决，化解纠纷于谈笑间，当然是和谐司法的一种高境界。但是严格遵循具有实定性的法律并通过强制性的判决对双方的权利义务作出黑白分明的断定，让不守法的一方当事人在付出高额代价后吸取教训而痛改前非，并使一大批蠢蠢欲动正待效仿的投机份子赶紧收手而诚实经营合法交易，这也应该视为一种和谐，而且是更大范围更深影响上的和谐。事实不清证据不明的违法判决固然会损害司法的权威，但是非不明责任不清的和稀泥式的调解同样也是和谐社会的噪音，而且是高分贝的。

我们只有正确认识到调解、判决与和谐社会的关系，才能结合案件的实际情况选择正确的处理方法，放弃对调解的过分的片面的追求，真正做到“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”，营造出真正的司法和谐。

（二）制度层面：坚持法院工作一盘棋，调执兼顾，规范调解制度 

审判与执行是一个诉讼案件的两个不同环节，审判是执行的前提，为执行提供依据，执行是为了实现审判确定的权利，为审判的实现提供保障。

审判与执行的内在关系要求我们用联系的观点正确的看待和处理二者的关系，但是在我国，由于审判和执行分别由不同的机构来完成，受“审执分立”的影响，二者脱节现象十分严重，“审执无关”思想对执行工作造成的困难已经成了“执行难”问题的一个十分重要的方面，为此，树立法院工作一盘棋思想，树立“审执兼顾”的理念将会有力的促进执行难问题的解决。

对调解来说，要做到调执兼顾，就得从制度上对调解进行规范，在对审判案件的量化考评中增加执行因素的权重，落实到操作层面，笔者认为以下几点可以考虑：

１.建立调后释疑并督促履行制度

调解协议生效后，当事人尤其是很多不懂法律的当事人，对有关法律问题可能还存在疑问，对此，调解人员应当及时对其解释，使当事人知其所以然，真正的心服口服。

在调解结案后，让调解人员通过电话督促、上门督促、现场督促，请有关部门协同督促或召集到法院督促等多种方式促使当事人履行调解书。

调后释疑并督促履行制度的实施既有利于增强法官的责任意识，又有效监督了调解协议的履行，使调解书在签发的同时就有了相当的执行力甚至执行完毕，真正达到了定纷止争、化解矛盾的目的，能从源头上减少进入执行程序的案件，从而使调解书的执行难问题大为缓解。[10]

２.建立财产申报制度和债务履行担保制度，防止恶意调解

让债务人在达成调解协议时对自己履行债务的能力进行说明并提供相关的证明材料（如财产的数量、处所，有无设立抵押、质押，是否已被其他司法机关采取财产保全措施，有无到期债权，对外债务数额，企业目前的经营状况、负债情况、银行帐户等等），使其对自己财产状况的真实性负责，并承担相应的法律责任。

在通过申报搞清楚债务人履行到期债务的能力的基础上，还可以在调解书中赋予债权人以监督权，监督债务人的重大投资以及财产处分行为，给债务人以压力。

这样，即使债务人违背协议不自动履行而使案件进入强制执行程序，执行人员也能够根据此申报尽快掌握被执行人的财产状况，节省大量的时间和精力，减少执行的难度。

让债务人在达成调解协议时对履行到期债务提供相当于债务数额的财产作为抵押或者质押担保，或者由其寻找有偿还能力的第三人对其提供担保，如果到期不履行调解书确定的义务，执行员可以直接对担保财产采取查封、扣押、拍卖等执行措施，也可以直接对担保人采取强制执行措施。[11]

对那些企图恶意利用调解程序的人，如果其在有条件的情况下不愿意申报财产或是提供担保，审判人员则不采纳其调解意见，及时作出判决，打消其借机拖延或逃避的念头。

３.改革案件考核评估标准

案件的考核评估标准会对审判人员选择结案方式产生重大的影响，起到很大的引导作用，在片面追求调解结案率这一较为单一的标准下，调解结案的案件执行问题由于与其业绩利益相关不大而不容易引起审判人员的重视，为此可以细化调解结案的考核标准：将调解案件当庭履行率、调解案件自动履行率、调解案件申请执行率、调中财产保全率、调中债务担保率等纳入评估框架内，以增加审判人员采取促进和有利于执行的措施的积极性，从而使审判和执行程序能有机和谐的连接起来，有效缓解调解案件的执行难。

（三）立法层面：建立拒不履行调解书的刑事责任追究制度，完善执行制裁措施体系

在解决执行难过程中，应把立法放在重要的位置。应当建立一个完善合理的民事执行制裁措施体系，使之成为强制执行法的一个重要组成部分。民事执行中的制裁措施既不同于一般的刑事制裁，又有别于治安处罚及行政处分。这些措施应该包括强制到庭、具结悔过、罚款、司法拘留、刑罚处罚等措施。各种措施之间形成对付各类拒不执行法律裁决行为的阶梯，按照对抗的剧烈程度排列出一个由轻至重的制裁体系。这个体系需要一个专门的立法来加以解决[12]。

很显然，我国目前还缺乏这样一个措施完善层次分明的执行制裁措施体系，具体到调解案件的执行，由于缺乏刑事责任制度的支撑，制裁体系无序和软弱无力的情况十分突出。为此，我们必须通过立法将那些情节恶劣、社会危害性巨大的拒不履行生效调解书的行为纳入犯罪的范畴，加大制裁的力度，推动执行工作的顺利进行。[13]

（四）增强当事人的风险意识、诚信意识、法律意识

前已论及，当事人上述意识的缺乏是导致调解案件执行难的一个重要原因。但是由于上述意识的加强是一个长期系统的工程，其实现需要太多的条件支撑，而且很多条件是超出我们能力之外的，所以，笔者在此仅就我们在司法中能做的对这方面有一定的帮助的内容做两点简要论述。一是强化法官对当事人申请财产保全的释明义务，给当事人灌输风险意识。实践中有的当事人不知道可以申请财产保全或怎样申请财产保全，我们的法官也不进行释明，或者只是例行公事地给当事人一些诉讼指导宣传材料了事，不肯多作阐释。为此，立案人员应主动向当事人释明财产保全制度及其作用，积极引导当事人申请保全。在审理案件过程中审判人员如发现义务人有转移、隐匿、毁损财产迹象或者发现义务人财产的，也应当及时引导权利人申请财产保全。二是加大执法的力度，做到有法必依，让当事人尤其是被执行人认识到法律是有权威的，违背诚实信用是要付出代价的。